Os procedimentos de falência e de recuperação judicial estão previstos no mesmo diploma legal, na Lei nº 11.101/2005, conhecida popularmente como Lei de Recuperação Judicial e Falência. A previsão conjunta se justifica pelo fato de que a situação que dá ensejo ao procedimento de falência é a mesma que dá ensejo ao procedimento de recuperação judicial: a insolvência do empresário ou da sociedade empresária.
O estado de insolvência se caracteriza quando o passivo do empresário ou da sociedade empresária é maior que seu ativo, ou seja, quando o empresário ou a sociedade empresária não consegue mais arcar com as obrigações assumidas, pois não tem mais condições, especialmente financeiras, de assim fazer. Normalmente o estado de insolvência está atrelado aos períodos de crise econômica enfrentados pelo país.
É importante destacar, ainda como características comuns a ambos os procedimentos, que a Lei de Recuperação Judicial e Falência se aplica apenas àqueles que exercem algum tipo de atividade empresária, sendo que aqueles que não exercem atividade empresária não poderão requerer os procedimentos de falência e de recuperação judicial.
Nos termos do artigo 966 do Código Civil, atividade empresária é aquela economicamente organizada para a produção e a circulação de bens ou de serviços. No entanto, algumas atividades, embora atendam aos requisitos antes mencionados, são excluídas de tal conceito, como as atividades de natureza científica ou de cunho intelectual, como a prestação de serviços advocatícios, por exemplo.
Apesar de possuírem diversos pontos em comum, os procedimentos possuem objetivos distintos. Enquanto os benefícios legais trazidos pelo procedimento de recuperação judicial são utilizados com o intuito de reerguer o empresário ou a sociedade empresária que os pleiteiam, o procedimento de falência objetiva tão somente o pagamento das dívidas do empresário ou da sociedade empresária.
Dessa forma, são distintos, também, os requisitos para pleitear cada procedimento. Na recuperação judicial, o empresário ou a sociedade empresária deve demostrar que, apesar de estar insolvente, possui viabilidade econômica para retomar suas atividades e, com isso, voltar a cumprir com suas obrigações. Em sentido contrário, a falência pressupõe quebra e inviabilidade econômica do empresário ou da sociedade empresária para adimplir as obrigações anteriormente assumidas.
Pode-se dizer, assim, que a recuperação judicial é um momento pré-falimentar, em que empresário ou a sociedade empresária, em última chance, tenta se utilizar de mecanismos legais para sobreviver à crise econômico-financeira vivida.
O procedimento de recuperação judicial se inicia com um pedido do empresário ou da sociedade empresária, formalizado por meio da peça processual denominada petição inicial. Nesta petição, os fatos que levaram à insolvência deverão ser narrados, bem como deverá ser demostrada a viabilidade econômica para continuar a exploração da atividade.
Antes de ingressar formalmente com o pedido de recuperação judicial, é importante que o empresário ou a sociedade empresária, caso seja possível, busque seus principais credores e, junto deles, trace um plano de recuperação judicial que atenda tanto aos interesses de ambas as partes. Essa etapa não é obrigatória, tampouco prevista pela Lei de Recuperação Judicial e Falência, mas recomenda-se que o empresário ou a sociedade empresária a observe.
Com o deferimento do pedido de recuperação judicial pelo juízo competente, o empresário ou a sociedade empresária se utilizará de benefícios para tentar se reerguer. Dentre os benefícios possíveis, destacam-se a suspensão das execuções, possibilidade de concessão de prazos e condições especiais para o pagamento das obrigações, redução salarial, compensação de horários e redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva, entre outros.
Caso o empresário ou a sociedade empresária, mesmo após a concessão dos benefícios acima elencados, não consiga adimplir suas obrigações ou descumpra o plano de recuperação, o procedimento de recuperação judicial será convertido em falência, situação em que, ao mesmo tempo, o procedimento de recuperação judicial é encerrado, considerando que empresário ou a sociedade empresária não conseguiu se reerguer, e o procedimento de falência é iniciado.
O procedimento de falência se inicia, também, com um pedido, seja o pedido de conversão da recuperação judicial em falência ou, então, o pedido de falência propriamente dito, que pode ser feito pelo próprio empresário ou sociedade empresária, a chamada autofalência, ou por credores particulares.
Neste procedimento, o administrador da sociedade empresária é afastado e, para ocupar o seu lugar, é nomeado um administrador judicial. O administrador judicial passa a exercer atividades de administração, mas não de administração das operações e sim administração dos ativos e dos passivos da sociedade empresária falida, com o objetivo de liquidar as obrigações contraídas e não cumpridas.
Cabe ao administrador judicial, nesse sentido, verificar as dívidas da sociedade empresária e listar seus credores, enquadrando-os nas chamadas classes de credores, sendo elas: classe trabalhista, classe dos credores com garantia real, classe dos créditos tributários e classe dos credores comuns, também chamados de quirografários.
A separação dos credores em classes está fundada na ordem de preferência para o pagamento das dívidas da sociedade empresária, a qual se denomina concurso de credores. Os credores são pagos na ordem acima mencionada, do credor trabalhista ao credor quirografário.
Também cabe ao administrador judicial saldar os ativos da sociedade empresária, para que o pagamento dos credores seja realizado. Assim, o pagamento dos credores é realizado com as vendas dos bens pertencentes à sociedade empresária.
Dessa forma, em conclusão, os procedimentos de falência e de recuperação judicial, embora tenham pontos de partida similares, sendo o principal deles a crise econômico-financeira-patrimonial vivida pelo empresário ou sociedade empresária, buscam propósitos distintos. Enquanto o procedimento de recuperação judicial objetiva que o empresário ou a sociedade empresária, por meios dos benefícios legais concedidos, consiga cumprir com suas obrigações e continuar exercendo sua função social, que é, em suma, gerar produto e/ou serviço, emprego e renda, o procedimento de falência é utilizado quando o empresário ou sociedade empresária não apresenta mais viabilidade econômico-financeira/ou patrimonial para superar o estado de insolvência.
Anna Paula Piovesan Pinheiro
Advogada, graduada em Direito, com ênfase em Direito Civil, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, inscrita na Ordem dos Advocados do Brasil, Secção São Paulo (OAB/SP) (2021). Autora de artigos. Advogada no TM Associados.
Falência e Recuperação Judicial: Quais São as Principais Diferenças?
Os procedimentos de falência e de recuperação judicial estão previstos no mesmo diploma legal, na Lei nº 11.101/2005, conhecida popularmente como Lei de Recuperação Judicial e Falência. A previsão conjunta se justifica pelo fato de que a situação que dá ensejo ao procedimento de falência é a mesma que dá ensejo ao procedimento de recuperação judicial: a insolvência do empresário ou da sociedade empresária.
O estado de insolvência se caracteriza quando o passivo do empresário ou da sociedade empresária é maior que seu ativo, ou seja, quando o empresário ou a sociedade empresária não consegue mais arcar com as obrigações assumidas, pois não tem mais condições, especialmente financeiras, de assim fazer. Normalmente o estado de insolvência está atrelado aos períodos de crise econômica enfrentados pelo país.
É importante destacar, ainda como características comuns a ambos os procedimentos, que a Lei de Recuperação Judicial e Falência se aplica apenas àqueles que exercem algum tipo de atividade empresária, sendo que aqueles que não exercem atividade empresária não poderão requerer os procedimentos de falência e de recuperação judicial.
Nos termos do artigo 966 do Código Civil, atividade empresária é aquela economicamente organizada para a produção e a circulação de bens ou de serviços. No entanto, algumas atividades, embora atendam aos requisitos antes mencionados, são excluídas de tal conceito, como as atividades de natureza científica ou de cunho intelectual, como a prestação de serviços advocatícios, por exemplo.
Apesar de possuírem diversos pontos em comum, os procedimentos possuem objetivos distintos. Enquanto os benefícios legais trazidos pelo procedimento de recuperação judicial são utilizados com o intuito de reerguer o empresário ou a sociedade empresária que os pleiteiam, o procedimento de falência objetiva tão somente o pagamento das dívidas do empresário ou da sociedade empresária.
Dessa forma, são distintos, também, os requisitos para pleitear cada procedimento. Na recuperação judicial, o empresário ou a sociedade empresária deve demostrar que, apesar de estar insolvente, possui viabilidade econômica para retomar suas atividades e, com isso, voltar a cumprir com suas obrigações. Em sentido contrário, a falência pressupõe quebra e inviabilidade econômica do empresário ou da sociedade empresária para adimplir as obrigações anteriormente assumidas.
Pode-se dizer, assim, que a recuperação judicial é um momento pré-falimentar, em que empresário ou a sociedade empresária, em última chance, tenta se utilizar de mecanismos legais para sobreviver à crise econômico-financeira vivida.
O procedimento de recuperação judicial se inicia com um pedido do empresário ou da sociedade empresária, formalizado por meio da peça processual denominada petição inicial. Nesta petição, os fatos que levaram à insolvência deverão ser narrados, bem como deverá ser demostrada a viabilidade econômica para continuar a exploração da atividade.
Antes de ingressar formalmente com o pedido de recuperação judicial, é importante que o empresário ou a sociedade empresária, caso seja possível, busque seus principais credores e, junto deles, trace um plano de recuperação judicial que atenda tanto aos interesses de ambas as partes. Essa etapa não é obrigatória, tampouco prevista pela Lei de Recuperação Judicial e Falência, mas recomenda-se que o empresário ou a sociedade empresária a observe.
Com o deferimento do pedido de recuperação judicial pelo juízo competente, o empresário ou a sociedade empresária se utilizará de benefícios para tentar se reerguer. Dentre os benefícios possíveis, destacam-se a suspensão das execuções, possibilidade de concessão de prazos e condições especiais para o pagamento das obrigações, redução salarial, compensação de horários e redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva, entre outros.
Caso o empresário ou a sociedade empresária, mesmo após a concessão dos benefícios acima elencados, não consiga adimplir suas obrigações ou descumpra o plano de recuperação, o procedimento de recuperação judicial será convertido em falência, situação em que, ao mesmo tempo, o procedimento de recuperação judicial é encerrado, considerando que empresário ou a sociedade empresária não conseguiu se reerguer, e o procedimento de falência é iniciado.
O procedimento de falência se inicia, também, com um pedido, seja o pedido de conversão da recuperação judicial em falência ou, então, o pedido de falência propriamente dito, que pode ser feito pelo próprio empresário ou sociedade empresária, a chamada autofalência, ou por credores particulares.
Neste procedimento, o administrador da sociedade empresária é afastado e, para ocupar o seu lugar, é nomeado um administrador judicial. O administrador judicial passa a exercer atividades de administração, mas não de administração das operações e sim administração dos ativos e dos passivos da sociedade empresária falida, com o objetivo de liquidar as obrigações contraídas e não cumpridas.
Cabe ao administrador judicial, nesse sentido, verificar as dívidas da sociedade empresária e listar seus credores, enquadrando-os nas chamadas classes de credores, sendo elas: classe trabalhista, classe dos credores com garantia real, classe dos créditos tributários e classe dos credores comuns, também chamados de quirografários.
A separação dos credores em classes está fundada na ordem de preferência para o pagamento das dívidas da sociedade empresária, a qual se denomina concurso de credores. Os credores são pagos na ordem acima mencionada, do credor trabalhista ao credor quirografário.
Também cabe ao administrador judicial saldar os ativos da sociedade empresária, para que o pagamento dos credores seja realizado. Assim, o pagamento dos credores é realizado com as vendas dos bens pertencentes à sociedade empresária.
Dessa forma, em conclusão, os procedimentos de falência e de recuperação judicial, embora tenham pontos de partida similares, sendo o principal deles a crise econômico-financeira-patrimonial vivida pelo empresário ou sociedade empresária, buscam propósitos distintos. Enquanto o procedimento de recuperação judicial objetiva que o empresário ou a sociedade empresária, por meios dos benefícios legais concedidos, consiga cumprir com suas obrigações e continuar exercendo sua função social, que é, em suma, gerar produto e/ou serviço, emprego e renda, o procedimento de falência é utilizado quando o empresário ou sociedade empresária não apresenta mais viabilidade econômico-financeira/ou patrimonial para superar o estado de insolvência.
Anna Paula Piovesan Pinheiro
Advogada, graduada em Direito, com ênfase em Direito Civil, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, inscrita na Ordem dos Advocados do Brasil, Secção São Paulo (OAB/SP) (2021). Autora de artigos. Advogada no TM Associados.
Black Friday e o Direito de Arrependimento
Existem algumas datas comemorativas que foram criadas com o fim de estimular o comércio, entre elas a Black Friday, conhecida por oferecer uma variedade de promoções, principalmente na área dos eletrônicos. Nesse ano de 2021, espera-se bater recorde nas vendas on-line nessa data.
A pandemia teve papel definitivo em aumentar as vendas através da internet, denominadas como e-commerce, já que muitas pessoas deixaram de circular pelos shoppings e centros comerciais para evitar aglomerações.
Tornou-se rotineiro realizar compras por sites e aplicativos, tanto de roupas, eletrônicos, eletrodomésticos e até alimentos, muitas vezes por um preço mais vantajoso do que nas lojas físicas. No entanto, existem alguns pontos que merecem atenção.
As compras realizadas on-line garantem o direito de arrependimento, que nada mais é que a possibilidade do consumidor, de maneira muito simples e rápida, desistir da compra realizada através da internet, sem precisar se justificar.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 49º, estabelece que o Consumidor pode desistir da compra sempre que ela for realizada fora do estabelecimento comercial, no prazo de 7 (sete) dias, já que nesse caso não há contato direto com o produto.
Esse direito não abrange as aquisições realizadas na loja, já que nessa ocasião o consumidor tem a oportunidade de ver e experimentar o produto antes de tomar sua decisão de compra. Nesse caso o comerciante só tem a obrigação de realizar a troca ou reembolsar o valor pago caso haja algum defeito no produto capaz de torná-lo impróprio para consumo ou que desvalorize o bem. A troca em outros casos é mera liberdade do lojista. Por essa razão é obrigação do comerciante disponibilizar as informações relevantes da mercadoria para evitar qualquer tipo de problema.
Por mais que exista o direito de arrependimento nas compras on-line, realizar a troca ou a devolução pode ocasionar certo desgaste ao consumidor. Por isso, a recomendação é que ele realize um consumo consciente e planejado, respeitando sua a organização financeira para evitar compras impulsivas.
Uma dica preciosa para a Black Friday é realizar uma boa pesquisa de preço do produto desejado algumas semanas antes para verificar se o valor promocional é realmente vantajoso, já que é uma prática comum do mercado alavancar os preços no período que antecede a data. Em 2020, os produtos chegaram a ficar até 70 % mais caros, de acordo com o Instituto Brasileiro de Executivos de Varejo e Mercado de
Consumo (IBEVAR). Essa prática, conhecida popularmente como “Black Fraude”, deve ser denunciada aos órgãos de defesa do consumidor, como o PROCON (Programa de Proteção e Defesa do Consumidor).
Outras práticas ilegais, como a divulgação de propaganda enganosa (aquela que traz uma informação falsa, buscando induzir o consumidor ao erro), também devem ser denunciadas ao PROCON, e, conforme a gravidade do caso, judicializadas. Nesse último caso, recomenda-se procurar um advogado especializado em Direitos do
Consumidor para que ele possa orientar o caso com maior propriedade.
Ana Carolina Gracio de Oliveira. Graduada em Direito pela Universidade Estadual Júlio de Mesquita Filho (2020). Pós-graduanda em Direito Civil e Empresarial pela Faculdade Damásio de Jesus. Advogada no TM Associados./
Nova Lei do Ambiente de Negócios (Lei 14.195/21)
Prezados clientes e amigos,
A nova Lei do Ambiente de Negócios (Lei 14.195/21) foi sancionada pelo Presidente da República, e já está em vigor. Ela altera muitos pontos negociais e processuais em todo o território brasileiro. É uma lei que veio para buscar melhorar o ranqueamento do Brasil no DOING BUSINESS (https://www.doingbusiness.org/en/doingbusiness), o que poderá atrair mais investimentos internacionais para o país.
A vocês cabe um ponto de atenção, que tem urgência: as citações, que são os atos pelos quais o réu, o interessado, ou o executado são convocados para integrar a ação, oferendo defesa, passaram a ser preferencialmente de forma eletrônica (por e-mail). Com isso, recebido o e-mail de citação, o citado terá o prazo de 3 (três) dias úteis para confirmar o recebimento, caso não seja confirmado o recebimento haverá a tentativa de citação por outros meios (oficial de justiça, carta, dentre outros).
Para aqueles que não confirmarem o recebimento e forem citados por outros meios, na primeira oportunidade de se manifestarem no processo deverão justificar o porquê da não confirmação da citação recebida por e-mail, sendo que, se não houver justa causa para a falta da confirmação o ato, poderá ser considerada como atentatório a dignidade da justiça e ensejar em multa de até 5% do valor da causa.
A lei estabelece que, para fins de citação, o Conselho Regional de Justiça elaborará Resolução para definir como se dará o cadastro e atualização do banco de dados, que passou a ser obrigatório: Todos nós teremos que cadastrar e-mail para fins de recebimento de citação.
O problema é que, até que a regulamentação do CNJ se dê, os e-mails fornecidos para a Administração Tributária (Receita Federal e Receita Estadual), poderão ser utilizados para este fim, ou seja, aqueles e-mails fornecidos quando da abertura de empresas, ou quando da apresentação da Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda de Pessoas Física e Jurídica, poderá ser o e-mail utilizado para envio de citação.
Muitos contadores informam seus próprios e-mails na Receitas Federal, Secretaria da Fazenda do Estado, dentre outros órgãos públicos, por isso, recomendamos que cada um de vocês verifique com seus contadores sobre qual será o e-mail informado nos cadastros da Administração Tributária, e qual será o procedimento para que vocês recebam as citações eletrônicas a tempo de apresentar defesa em eventual processo judicial.
Escrito por: Maura Varella, sócia executiva.
Advogada, graduada em direito, com ênfase em direito civil e processual civil, pela Faculdade de Direito da Universidade do Vale do Paraíba (1995), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (1996), especialista em direito civil e de família pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (1998), pós graduanda em direito empresarial pela Escola Brasileira de Direito / OAB, Membro da Comissão de Direito Empresarial da 33ª Subseção do OAB/SP, Sub-Chefe do Cerimonial e Protocolo da 33ª Subseção do OAB/SP, autora de artigos. Sócia responsável pela área de contencioso da TM Associados.
Multas administrativas da LGPD começam a valer
Com o intuito de viabilizar maior segurança no tratamento de dados pessoais de pessoas físicas, a Lei 13.709/2018, nomeada como Lei Geral de Proteção de Dados e popularmente conhecida pela sigla LGPD, entrou em vigor em todo território nacional em 18 de setembro de 2020.
Desde então o esperado é que pequenas, médias e grandes empresas tenham iniciado uma força tarefa para adequar todos os seus setores e meios de negócios as regras previstas na LGPD.
O que poucos sabem é que a Lei estava parcialmente em vigor, visto que apenas as multas administrativas por descumprimento da Lei, previstas no artigo 52, começaram a valer a partir deste domingo, 01 de agosto de 2021.
O prazo de 1 (um) ano para o início da aplicação das multas para as empresas infratoras, foi concedido pelo Congresso com o objetivo de proporcionar tempo hábil para as empresas, em um primeiro momento, se informar sobre a Lei, entender que operações, tanto internas quanto externas, seriam influenciadas e realizar as adequações necessárias.
Se sabe que a simples modificação no dia-a-dia de alguns setores da empresa, é apenas um ponta pé inicial para a empresa estar em conformidade com a Lei, mas não é o suficiente. A adequação a LGPD precisa ser uma cultura dentro da empresa e do conhecimento de todo o corpo de colaboradores, diretores, prestadores de serviço e até fornecedores.
Fato é que mais do que nunca, o empresário brasileiro deve levar a sério e fazer o possível para cumprir as regras impostas pela LPGD, isso porque as punições previstas são rigorosas e, dependendo, poderão causar grandes prejuízos financeiros para a empresa.
A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) será o órgão principal responsável pela fiscalização do cumprimento da LGPD em todo território nacional e, portanto, esta será a entidade que aplicará as multas administrativas quando alguma irregularidade for encontrada.
As penalidades variam em: administrativas, como aplicação de advertências, pagamentos de altas multas calculadas em até 2% (dois porcento) do faturamento da pessoa jurídica infratora, limitados, no total, a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração, a publicização da infração cometida, medida essa capaz de manchar a reputação da empresa no mercado, inviabilizar seu crescimento e até a proibição de utilizar determinados dados, penalidade essa que pode até inviabilizar a continuidade da empresa.
Pouco se sabe sobre como a ANPD realizará a fiscalização e aplicará as multas, porém o esperado é que isso ocorra em fases e as infrações sejam medidas em graus de gravidade, iniciando com a aplicação de advertências, com um foco mais educativo, para que a empresa saiba o que, como e até quando precisa adequar sua operação para estar em conformidade com a Lei e, posteriormente, nos casos em que a adequação não seja regulada mesmo após o recebimento da advertência e diretrizes necessárias, a aplicação da multa em pecúnia.
Conforme dito, a ANPD será o principal órgão responsável pela fiscalização do cumprimento da LGPD, porém não será o único. Com a publicização dos direitos que a Lei garante, se espera que os próprios titulares dos dados pessoais auxiliem na fiscalização dos detentores dos seus dados e denunciem os abusos cometidos não só para a ANPD, mas acionem o judiciário quando necessário.
Assim, é de extrema importância que os empresários voltem sua atenção para a Lei Geral de Proteção de Dados e adequem suas empresas, pois só assim estarão seguros e prontos para quando as fiscalizações de fato iniciarem.
Marina Sampaio Costa
Advogada, graduada em direito, pelo Centro Universitário Padra Anchieta (2018), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo (2019). Pós-graduada em Direito Empresarial pela Faculdade Legale, Pós-graduanda em Direito Corporativo e Compliance pela Escola Paulista de Direito (EPD), autora de artigos. Advogada e Gestora da área consultiva no TM Associados.
Arbitragem no direito do trabalho – resolução de conflitos.
Poucos sabem, mas o Judiciário não é o único meio de resolver um conflito entre duas pessoas. Na esfera cível já existe uma velha conhecida no meio, qual seja a arbitragem. Esta trata-se de forma de resolução de conflitos que pode ser definida como: “resolução de conflitos por terceiro de confiança de ambas as partes que pode ser utilizada por pessoas capazes e sobre direitos disponíveis”.
No caso da Justiça do trabalho, a reforma trabalhista autorizou o uso desse meio de resolução de conflitos. Contudo, é importante destacar que para aplicação da arbitragem nos casos relacionados a direito do trabalho:
É necessário examinar o preenchimento dos requisitos básicos para a aplicação da técnica, uma vez que:
Entretanto, diversas dessas questões para a maioria dos juristas são esclarecidas quando analisado o artigo 507 da CLT que prevê:
Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Fato é que, se hoje há uma chance de resolver os problemas de forma distante do abarrotado Judiciário, essa sempre se mostrará como a melhor saída. Inclusive, nesse sentido, importante dizer que valer-se da arbitragem ou mediação, é uma forma de democratizar a justiça para as partes.
Juliana Brianezi Faria, advogada, graduada em direito pelo Centro Universitário Padre Anchieta, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo (OAB/SP). Pós-graduada em Direito Processual Civil pela Faculdade Damásio de Jesus. Pós-Graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Autora de artigos. Advogada no TM Associados.
O contrato de trust como ferramenta de gestão patrimonial
Àqueles que buscam uma maneira de preservar seu patrimônio, protegendo seus bens contra possíveis práticas de má administração, vale muito a pena conhecer sobre a figura do trust, um contrato de fidúcia muito utilizado em países como os Estados Unidos e o Reino Unido.
Em tradução literal, trust significa “confiança”, o que nos ajuda a compreender um pouco os fundamentos do instituto aqui estudado. O trust, ou contrato de fidúcia, funciona basicamente da seguinte maneira: o proprietário dos bens a serem administrados (settlor/fiduciante) transfere a propriedade fiduciária a um intermediário (trustee/fiduciário), que irá administrar os bens em favor de um beneficiário – que pode ser um terceiro ou o próprio fiduciante, que receberá os frutos, os benefícios advindos da administração do patrimônio afetado.
Portanto, no tempo previsto contratualmente, o fiduciário (pessoa que ficará incumbida de administrar o patrimônio) terá a propriedade legal dos bens em benefício de terceiros, os beneficiários.
Contudo, o que é verdadeiramente interessante sobre o trust é que o patrimônio afetado, ou seja, o patrimônio transferido ao fiduciário por meio do contrato de fidúcia, fica totalmente protegido, evitando que problemas judiciais atinjam a propriedade.
Isso significa que, mesmo que o fiduciário caia em insolvência, os bens afetados no contrato não poderão ser atingidos por eventual penhora, por exemplo.
Assim, existe uma clara separação entre o patrimônio pessoal do fiduciário e o patrimônio afetado por meio do trust, não podendo esse ser objeto de processos de recuperação judicial ou falência daquele.
Nos Estados Unidos, o trust é mais comumente utilizado como modalidade de planejamento familiar sucessório, em que passa a operar como um testamento, a fim de que os bens da herança sejam destinados a uma correta administração, evitando-se a perda de um patrimônio construído no decorrer de muitos anos.
Já no Brasil, atualmente, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 4.758/20, de autoria do deputado Enrico Misasi (PV-SP), que prevê a regulamentação do contrato de fidúcia no país.
O contrato de fidúcia deverá prever os direitos e deveres das partes, que poderão ser pessoas físicas ou jurídicas, respeitando-se as previsões legais. Assim, a fidúcia, se aprovada, legitimará o fiduciário para o exercício de todas as ações atinentes à defesa dos bens e direitos objeto do contrato.
Assim, muito embora ainda não haja regulamentação legal deste instituto no Brasil, o contrato de trust mostra ser uma ferramenta bastante interessante de gestão patrimonial, por meio da qual a administração de ativos é conferida a um administrador especializado, para que possa exercer eficientemente a administração e gestão de ativos de terceiros.
Bianca Frank Trevizan, Advogada, graduada em direito, pela Universidade Estadual de Londrina (UEL) (2018), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2020). Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Faculdade Damásio de Jesus, autora de artigos. Advogada no TM Associados.
Importância do Compliance trabalhista para as empresas
Negócios / O termo compliance tem origem do verbo em inglês “to comply”, que significa “obedecer, estar em conformidade com as leis, padrões éticos, regulamentos internos e externos”.
O compliance nada mais é do que um código de conduta, com caráter público (geralmente disponibilizado no site de determinada empresa) no qual a empresa define seus valores, objetivos, metas e padrões de como agir em determinadas situações, perante os clientes, fornecedores e colaboradores. Surgiu com o pleno intuito de evitar desvios de condutas, preservando o princípio da boa-fé e segurança jurídica.
Além de padronizar as condutas a serem tomadas pela empresa e por seus colaboradores, as regras de compliance têm o objetivo de tornar as empresas transparentes perante o mercado e a sociedade.
Seguindo nesta premissa, salienta-se que o compliance trabalhista surgiu com o intuito de transparecer ao mercado e à sociedade a postura e tratativas tomadas por determinada empresa perante os seus colaboradores. Referido dispositivo zela pela prática de boas maneiras da empresa e seus colaboradores em manter a conformidade de seus atos/exigências com as legislações pertinentes ao direito trabalhista, reduzindo os riscos de sofrer multas administrativas ou outras penalidades. Neste esteio, ressalta-se que, o principal objetivo do compliance trabalhista é minimizar o passivo trabalhista, ou seja, os índices de demandas judiciais.
Neste esteio, ressalta-se que o principal objetivo do compliance trabalhista é minimizar o passivo trabalhista, que compreende em criar, de certa forma, uma proteção ao risco trabalhista que a empresa possa vir a sofrer por prática de condutas ilegais. Para isto, deve-se adequar as atitudes admitidas na organização, desde a base até a diretoria/presidência, instituindo também punições para os que descumprirem o determinado no código de conduta.
Além disso, para que haja um efetivo cumprimento das regras do compliance trabalhista, e ainda, de certa forma, uma “fiscalização” das condutas dos colaboradores/gestores, é de suma importância, a criação de um canal de denúncia que, dentre outros, deve preservar o anonimato e a eficiência, onde os colaboradores poderão realizar suas queixas, denúncias e situações que entendem ferir o código de conduta da empresa.
Para que o compliance trabalhista seja instituído e harmonioso, cumprindo com seu propósito, é necessária a instituição de uma equipe multidisciplinar, na qual o setor de recursos humanos deve trabalhar concomitantemente com o setor jurídico, contábil, bem como com a gestão (encarregados/diretoria etc.) para atuar e detectar na prevenção de riscos, com a finalidade de evitar desentendimentos entre colaboradores e superiores, acidentes de trabalho, desenvolvimento de doenças ocupacionais e outras situações que possam dar causa a eventuais proposituras de reclamações trabalhistas.
Para que haja a efetiva mitigação do risco trabalhista, as atitudes a serem tomadas pela empresa vão muito além do que, por exemplo, simplesmente fornecer equipamentos de proteção individual (EPI), deve-se apurar as necessidades da empresa e de cada setor e ajustar as premissas a isso.
É possível citar como exemplo um setor de determinada empresa que haja a demanda de que os funcionários realizem horas extras habitualmente. Neste caso, deve-se verificar qual a melhor estratégia para solucionar o problema, podendo ser a solução a limitação de 2 horas extras por dia com a instituição de banco de horas, ou a contratação de mais funcionários, ou ainda, a hipótese da promoção de um ou dois funcionários para cargo de confiança, o qual nos termos do art.62 da CLT, não possui controle de jornada, mas com direito a acréscimo de 40%.
Ou ainda, a empresa constar expressamente em seu código de conduta que é intolerante a trabalho escravo, ao trabalho infantil, bem como ao assédio moral e sexual, repudiando e criando punição expressa para quem ferir tais recomendações, independentemente do cargo que o indivíduo infrator gozar.
Em outros casos, podem ser citadas empresas que possuem linhas de produção, que, além de fornecer equipamentos de proteção individual (EPI), constam de seu código de conduta que haverá, periodicamente, a realização de estudos e laudos ergométricos com o objetivo de verificar quais os possíveis prejuízos que determinada função traz ao obreiro se exercida por muitas horas e por longo tempo, e ainda, constando quais atitudes serão tomadas para evitar o desencadeamento de possíveis doenças oriundas da postura na qual o obreiro permanece durante o labor, ou pela realização de movimento repetitivo ou pelo carregamento de peso em excesso.
Por fim, conclui-se que, a instituição de um compliance trabalhista não erradicará a totalidade dos riscos da empresa, tendo em vista que não há organização livre de riscos econômicos e empresariais, entretanto, através do compliance trabalhista é possível que tais riscos sejam mapeados, controlados, calculados e até mesmo evitados, objetivando a mitigação do passivo trabalhista, bem como que a empresa aumente o nível de credibilidade perante seus clientes, fornecedores e colaboradores, fazendo com que todos os indivíduos queiram negociar e trabalhar com aquela organização.
Júlia Piovesan de Souza é advogada, graduada em direito, pelo Centro Universitário Padra Anchieta (2018), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo (2019). Pós-graduanda em Direito Empresarial pela Faculdade Legale, autora de artigos. Advogada no TM Associados.
Como funciona o processo de registro de marca no INPI
A sociedade já possui o conhecimento da importância do registro de uma marca no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), para dar relevância e proteção as marcas, que representam um negócio, produto ou serviço.
Porém, ainda hoje se tem muitas dúvidas sobre como funciona o processo de registro da marca, motivo pelo qual o presente artigo tem como objetivo explicar o passo a passo do processo, seus prazos e taxas.
O primeiro ponto importante é conferir se a marca que se pretende registrar ainda não foi registrada, pois marcas iguais não serão aceitas pelo INPI.
Para isso, é necessário que uma busca no banco de dados do INPI seja realizada, para consultar as marcas já registradas, e as que ali não aparecem, (salvo aquelas vedadas pela legislação, como os casos das marcas de alto renome e marcas notoriamente reconhecidas, que a legislação veda o registro) poderão seguir com o registro normalmente.
É importante também que a marca tenha um setor definido, ou seja, que tenha uma classificação específica, por exemplo, restaurantes, lojas de vestuário, agências de publicidade etc. Isto porque, no momento específico do requerimento do registro todos estes dados deverão ser informados ao INPI.
Outro passo prévio é a definição da natureza e da apresentação da marca, ou seja, se será uma marca de natureza de produtos, serviços, mista ou de certificação; e se irá possuir uma logomarca, se terá apenas o nome comercial, ou qualquer outra especificação quanto a sua apresentação.
Quando tudo estiver definido, é oficialmente o momento de colocar as mãos na massa. Originalmente o INPI cobra duas taxas para o registro, uma logo no início do processo e outra no final (quando a marca já tiver sido deferida para o registro). Porém, se for necessário a apresentação de mais documentos para a avaliação do INPI, outras taxas poderão ser requeridas.
A taxa inicial é de R$ 355,00 (trezentos e cinquenta e cinco reais) para registros de marcas com especificação já aprovada, ou seja, para marcas de produtos e serviços que já constam nas listas do INPI, e a taxa final (quando a marca for deferida) é de R$ 298,00 (Duzentos e noventa e oito reais) para MEI, ME e EPP e R$ 745,00 (Setecentos e quarenta e cinco reais) para empresas que não são beneficiadas com o desconto concedido pela legislação.
Porém, como já mencionado anteriormente, outras taxas poderão ser requeridas pelo INPI, ou no caso de indeferimento da marca, onde será possível ingressar com recurso (e este gerará uma taxa a parte para a sua apresentação).
Após o pagamento da primeira taxa será necessário realizar o acompanhamento do processo, verificando seu andamento e nesta fase o INPI realizará um exame formal do pedido. No exame formal o INPI pode exigir novos documentos comprobatórios e o prazo para a apresentação dos mesmos é de apenas 5 (cinco) dias.
Se estiver tudo certo, o pedido é publicado e abre-se prazo de 60 (sessenta) dias para a apresentação de oposições. Aqui, terceiros podem se opor ao registro da marca, alegando que o nome é contrastante com outra marca já registrada, por exemplo. Se houver oposição, o prazo para a manifestação desta oposição é de 60 (sessenta) dias.
Após a apresentação de oposições e manifestações, o INPI irá decidir pelo deferimento ou indeferimento da marca.
Com o deferimento se faz necessário o pagamento da taxa final já mencionada em 60 (sessenta) dias, e após o pagamento a marca será protegida por 10 (dez) anos, podendo ser prorrogado este tempo por prazos de 10 (dez) anos sucessivos.
Já com o indeferimento, pode-se ingressar com recurso no prazo de 60 (sessenta) dias, realizando o pagamento de nova taxa, e nesta fase tem-se a oportunidade de demonstrar novamente os motivos pelos quais a marca deverá e poderá ser registrada. Os peritos do INPI irão avaliar novamente o pedido e tomar uma decisão final. Das decisões do INPI, cabe, também, a tomada de medidas judiciais.
Importante lembrar que o registro de uma marca é a única ferramenta capaz de protegê-la legalmente de cópias ou concorrência desleal, além de garantir ao seu possuidor o direito exclusivo do uso da marca em todo o território nacional, além de poder estender este direito para mais 137 países membros da União de Paris de 1883.
Portanto, nas palavras do Dr. Leonardo Theon de Moraes, mestre em Direito Empresarial e Sócio Fundador do escritório de advocacia empresarial TM Associados, “o ato de registro de uma marca é um verdadeiro investimento na empresa, e não uma despesa, pois tal ação irá refletir diretamente no futuro da empresa em si, no marketing, na identidade visual, na segurança de retorno dos investimentos em publicidade e propaganda e no reconhecimento dos clientes.”
Desta forma, apesar de trabalhoso o processo de registro de marca, este se faz extremamente importante para os negócios.
Giovanna Luz Carlos
Advogada, graduada em direito com ênfase em Direito Civil pelo Centro Universitário Padre Anchieta – FADIPA (2019) inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP). Pós-graduanda em Processo Civil pela Faculdade Damásio de Jesus. Advogada na TM Associados.
Primeiras considerações sobre a nova lei de licitações.
Por que ela é importante?
A Nova Lei de Licitações, apelidada de NLL, lei nr. 14.133/21, mais compilou leis esparsas e decisões dos tribunais brasileiros que inovou, e em verdade, é mais um passo pela busca da participação do Brasil como membro efetivo na OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico).
A promessa da promulgação desta lei foi a de reforçar a integridade dos sistemas de compras governamentais. Critérios de GOVERNAÇA e COMPLIANCE foram inseridos na lei, possibilitando maior segurança jurídica aos contratantes, e buscando maior eficiência na aplicação dos recursos públicos.
Em que ela avançou?
Bons avanços em governança, com os seguintes elementos gerenciais a serem implantados pelo Poder Público:
Bons avanços em Compliance:
Qual foi o impacto desta lei na vida das empresas e das pessoas?
O maior impacto para as empresas diz respeito a busca da garantia de que o processo licitatório será justo, eficiente, transparente, e acessível a todos que se dispuserem a dele participar. Com regras claras, traz segurança jurídica aos participantes, que terão as mesmas oportunidades na concorrência.
Já para o cidadão, o impacto desta lei busca a garantia da eficiência da aplicação dos recursos públicos, e isso gera o esperado best value for money, ou melhor relação qualidade/preço, que significa que pelo menor preço o Estado fornecerá ao cidadão uma melhor estrutura, e um serviço público de melhor qualidade.
Minuta de política de home office
Com o novo surto do COVID-19 as empresas que voltaram a funcionar com os seus funcionários in loco terão que restabelecer a política de home office para que possam manter todos em segurança.
Pensando nisso, o TM Associados está disponibilizando uma minuta de política de home office, lembrando que, ela deve ser ajustada conforme a especificidade de cada caso.
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E lembre-se, oferecemos uma consultoria eficaz para tomada de decisões e análise de riscos. Proporcionamos aos nossos clientes a atuação de um departamento jurídico especializado, dentro e fora da empresa, dando todo o suporte necessário, já que, pela atual demanda de mercado, não se trabalha mais o problema depois de ocorrido, mas sim de maneira preventiva, de forma a minimizar os erros e diminuir os riscos.
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