As sociedades empresárias podem se organizar sob diversos tipos societários, o que confere aos sócios a capacidade de escolher a estrutura mais condizente com suas necessidades e objetivos, de acordo com o modelo de negócio, as estratégias de crescimento e preferências legais.
No Brasil, os tipos societários mais adotados são as sociedades limitadas e as sociedades anônimas. A sociedade limitada é uma modalidade societária na qual os sócios têm sua responsabilidade restrita ao valor de suas contribuições ao capital social, protegendo seus patrimônios pessoais de eventuais dívidas da organização até o limite de sua participação. A sociedade anônima, por sua vez, é um tipo de sociedade na qual o capital social é dividido em ações, sendo que a responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço das ações adquiridas.
Em ambos os tipos societários apontados acima, a Governança Corporativa desempenha papel essencial para o desenvolvimento, estabilização e gestão de conflitos em matéria empresarial. “Seja nas sociedades de grande ou pequeno porte, de capital aberto ou fechado, com controle definido ou de capital pulverizado, seja nas sociedades familiares, ou até nas startups, a governança corporativa – adequada a cada estágio de desenvolvimento social – pode ser um instrumento fundamental para prevenir conflitos sociais” (1).
Definição e dimensões da governança corporativa
De acordo com o Código de Melhores Práticas do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), a governança corporativa é “um sistema formado por princípios, regras, estruturas e processos pelo qual as organizações são dirigidas e monitoradas, com vistas à geração de valor sustentável para a organização, para seus sócios e para a sociedade em geral” (2).
Os princípios da governança corporativa aplicam-se a toda organização empresarial, constituindo a base sobre a qual se desenvolve a boa governança, sendo estes: (i) princípio da integridade, que visa o contínuo aprimoramento da cultura ética organizacional; (ii) princípio da transparência, que busca disponibilizar informações certas e precisas sobre a saúde financeira-econômica e operacional do negócio; (iii) princípio da equidade, desempenhando um tratamento justo e coerente entre os sócios e demais partes interessadas, de acordo com seus direitos, deveres e necessidades; (iv) princípio da accountability (responsabilização), o qual corresponde ao dever da organização de se ocupar em considerar os impactos sociais, econômicos e ambientais decorrentes do exercício de sua atividade empresarial; e (v) princípio da sustentabilidade, o qual dedica-se a compreender que a proteção da viabilidade financeira da organização relaciona-se diretamente com sua interdependência com as realidades econômica, social e ambiental que ela está inserida (3).
A governança corporativa estrutura-se em agentes, órgãos e a relação existente entre eles. Sendo que esta estruturação será mais ou menos completa a depender do porte, do estágio de evolução e da natureza do negócio da sociedade, bem como de seu tipo societário.
Os agentes – e, por via de consequência, os órgãos – mais envolvidos com as operações corporativas são: (a) os sócios, que compõem a Assembleia Geral; (b) os conselheiros de administração e fiscais, os quais integram, respectivamente, o Conselho de Administração e o Conselho fiscal; (c) os diretores, que são os membros da Diretoria Executiva; e (d) os membros de Comitês de assessoramento aos conselhos (4).
As regras de governança, portanto, criadas pelos seus agentes, organizam as estruturas (órgãos) da organização, de modo que, por meio deste conjunto de práticas, busca-se otimizar o desempenho da sociedade à medida em que resguardam os interesses dos sócios e das partes interessadas.
A governança corporativa e os conflitos de interesses entre sócios
A harmonia entre sócios não é somente benéfica, mas vital para a sobrevivência e prosperidade da organização empresarial. Desta sorte, a estrutura de gestão e administração da sociedade (Governança) visa evitar ou, ao menos dirimir da melhor maneira possível, os conflitos de interesses entre os sócios.
Os conflitos entre sócios apresentam-se, especialmente, nas dimensões dos direitos políticos e econômicos, os quais devem ser exercidos em conformidade com as diretrizes legais e estatutárias para assegurar a perenidade da sociedade a longo prazo.
No que concerne aos direitos políticos, a capacidade de influenciar decisões estratégicas e participar da administração da empresa estão frequentemente no cerne das desavenças e controvérsias em ambientes corporativos.
O direito de voto, expresso geralmente em assembleias e reuniões, permite que os sócios manifestem-se acerca dos procedimentos operacionais a serem implementados na organização. Por outro lado, o poder de controle – seja ele distribuído ou concentrado – refere-se à capacidade de exercer influência predominante na administração, conduzindo as diretrizes e estratégias a serem adotadas na sociedade.
A incongruência entre as aspirações e visões dos sócios sobre as decisões estratégicas da sociedade pode gerar contendas. Quando o poder de controle da sociedade é concentrado, os sócios minoritários podem sentir que seus interesses são suprimidos nas deliberações sociais. Nas organizações em que o controle é distribuído, por sua vez, ainda que se pressuponha que as decisões sejam tomadas por meio de um procedimento mais colaborativo e inclusivo, também há possibilidade de surgirem impasses decisórios que impactam a coesão do planejamento empresarial.
A seleção de membros para cargos executivos e administrativos pode apresentar-se como um campo propício para eclosão de conflitos, especialmente quando existem disputas relativas ao controle da gestão e direção estratégica da empresa.
Quanto a mais, é objeto de conflitos societários a exclusão ou o exercício do direito de retirada do sócio. No que diz respeito ao direito de retirada, desavenças surgem, por vezes, em relação à avaliação e a forma de pagamento da participação societária do sócio dissidente e às condições sobre as quais admite-se o exercício de tal direito sem prejudicar a continuidade operacional da empresa.
Por seu turno, a exclusão do sócio – seja ela judicial ou extrajudicial – representa um desligamento forçado de um dos sócios da sociedade. Além das divergências relacionais entre as partes, existem impactos financeiros – uma vez que a redução do capital da sociedade pode prejudicar investimentos na organização -, bem como operacionais, que podem gerar discordância entre os sócios remanescentes em relação aos papéis a serem assumidos e as tomadas de decisões para permitir a continuidade da operação.
A respeito dos direitos patrimoniais, estes estão associados aos benefícios econômicos derivados das operações da organização. Refletem, portanto, a distribuição de lucros, a transferência de quotas ou ações e aspectos relativos à sucessão empresarial, que são temáticas frequentemente marcadas por controvérsias no âmbito corporativo.
A distribuição de lucros é um direito fundamental dos sócios. As disputas, por vezes, originam-se de divergências quanto à percepção do valor e da contribuição de cada sócio para a geração dos lucros obtidos. Esta concepção invariavelmente se confunde com a falta de discernimento entre os papéis do sócio e do administrador na organização, os quais possuem funções e responsabilidades distintas. Deste modo, a disparidade nas expectativas quanto à “correta” fração ideal de participação nos resultados ocorrem quando há falta de diretrizes bem definidas para remuneração de administradores e distribuição de dividendos.
Ainda, tratando-se de remuneração dos sócios, em especial em relação às sociedades limitadas, muita controvérsia se instala no que tange ao conflito entre os conceitos de lucro x pró-labore, no tocante ao sócio que desempenha papel de administrador. É muito comum que, na ausência de regras claras para determinação da quantia a ser paga em razão do empenho de trabalho no exercício da administração, se instale alguma insatisfação pela não concordância em relação aos critérios fixados (horas de empenho, produtividade, percentual dos resultados auferidos, dentre outros).
Também há discordâncias entre os sócios no tocante à parcela do lucro que será destinada a reserva e reinvestimento na própria organização. Há aqueles que vislumbram a necessidade de reter uma parte significativa dos lucros para garantir o crescimento da sociedade, e outros que defendem uma distribuição mais robusta dos dividendos.
Relativamente à transferência da participação societária, o ingresso na sociedade de um novo sócio, estranho à operação, pode alterar significativamente a dinâmica, a cultura e a gestão de uma sociedade. Neste contexto, surgem preocupações a respeito de diluição do controle e eventuais alterações de estratégias empresarias, que podem resultar em atritos significativos, ameaçando até mesmo a continuidade do negócio.
Por fim, a sucessão empresarial também é um tema bastante polêmico. Advindo o falecimento, a interdição ou a meação de quaisquer sócios, a admissão de seus sucessores, herdeiros ou ex-cônjuge pode colocar em risco a continuidade da gestão, a preservação da cultura organizacional e, por via de consequência, sustentabilidade da empresa.
Os interesses dos sócios remanescentes podem colidir com os dos herdeiros, sucessores ou ex-cônjuges, particularmente se estes últimos não possuírem um envolvimento ou conhecimento prévio do negócio até o momento da sucessão.
Nesse cenário, uma governança corporativa sólida é fundamental para garantir que os direitos de todos os sócios sejam respeitados (princípio da equidade) e que as decisões tomadas reflitam uma perspectiva equitativa do negócio.
A estrutura de governança, representada pelos agentes e órgãos, “deve assegurar que a organização possua políticas e processos claros, eficazes, implementados e devidamente disseminados” (5) para identificar e tratar os conflitos sociais. Conforme mencionado acima, os agentes e órgãos mais presentes e envolvidos na organização são:
(a) Sócios, que compõe a Assembleia Geral:
Os sócios têm o compromisso de zelar pelos interesses da sociedade e, para tanto, devem deliberar, de maneira responsável, acerca dos assuntos elementares ao bom funcionamento organizacional. A Assembleia Geral ou a Reunião de Sócios é o momento no qual os sócios, por meio do voto, têm voz para expressar suas visões e decidir questões substanciais da organização.
Dessa sorte, o estabelecimento, por meio de acordo de sócios, de políticas claras quanto aos procedimentos de voto são fundamentais para o equilíbrio do negócio.
(b) Conselheiros, membros do Conselho de Administração
Os conselheiros no Conselho de Administração garantem que as operações e estratégias da sociedade estejam alinhadas com os interesses dos sócios e com os propósitos da integridade corporativa. O Conselho de Administração “deve ser responsável por determinar os objetivos estratégicos, os direcionamentos e o perfil de riscos da organização, (…) relacionados a sua cultura e identidade” (6).
À vista disso, é primordial que o Conselho de Administração promova a transparência nas decisões e ações da empresa. A clara comunicação das estratégias e resultados corporativos fortalece a confiança entre os sócios e demais partes interessadas, mitigando a percepção de eventuais conflitos de interesses ou gestões parciais.
(c) Conselheiros, membros do Conselho Fiscal
O conselho fiscal tem “a responsabilidade de verificar se a organização está em conformidade com os seus princípios e valores, refletidos em políticas, procedimentos e normas internas, e com as leis e dispositivos regulatórios” (7). No seu trabalho de fiscalização, os conselheiros fiscais devem entender da estratégia e dos riscos para a formação da opinião sobre os resultados e demonstrações financeiras apresentadas pelo Conselho de Administração aos sócios na Assembleia Geral.
(d) Membros dos Comitês de assessoramento
Os comitês de assessoramento são órgãos que assessoram o Conselho de Administração no “controle sobre a qualidade de demonstrações financeiras e controles internos, visando a confiabilidade e integridade das informações para proteger a organização e as partes interessadas” (8). Os comitês mais comuns são: (i) auditoria; (ii) riscos; (iii) sustentabilidade; (iv) ética e compliance.
(e) Diretores, membros da Diretoria Executiva
“A diretoria é o órgão executor da atividade fim do negócio” (9). Os diretores são responsáveis pela implementação de todos os processos operacionais e financeiros da sociedade, executando as estratégias aprovadas pelo Conselho de Administração.
Além disso, o contrato ou estatuto social deve cumprir a finalidade de estabelecer as principais regras de funcionamento da sociedade, com a implementação de práticas sólidas de governança corporativa, que servem para dirigir, monitorar e incentivar a organização, minimizando conflitos e protegendo as diversas partes interessadas (10).
Diferenças de regramento entre Sociedades Limitadas e Sociedades Anônimas
As estruturas e instrumentos jurídicos apesar de muitas vezes convergentes, se mostram em alguns aspectos distintos em relação à sua aplicação às sociedades limitadas e às sociedades anônimas, em especial em relação aos direitos políticos e econômicos:
Os direitos políticos apresentam as seguintes distinções em relação aos direitos de voto, controle, retirada e exclusão:
Os direitos econômicos apresentam as seguintes distinções em relação aos tipos societários em questão:
A partir dos quadros analíticos acima, evidenciam-se as diferenças de regramento jurídico para os assuntos mais sensíveis à relação entre quotistas/acionistas ao comparar os modelos societários de limitada e sociedade por ações.
Conclusão
À luz dos principais desafios enfrentados pelos sócios, das diferenças estruturais e jurídicas entre as sociedades limitadas e as sociedades por ações, a Governança Corporativa, à razão das peculiaridades de cada tipo societário, será exercida, por meio de seus agentes e instrumentos, de formas distintas. A adequação às especificidades normativas positivas e negativas de cada tipo empresarial é essencial para se alcançar a melhor efetividade.
As diferenças e controvérsias apontadas ao longo deste artigo podem ser mitigadas ou repactuadas por meio de instrumentos jurídicos, tais como: (i) a formulação de regras e diretrizes previstas no contrato ou estatuto social, que irão dispor a respeito do funcionamento da sociedade, com a adoção de práticas de governança corporativa; (ii) a celebração de acordo de quotistas/acionistas; (iii) dentre outras medidas que possam contribuir para o aprimoramento da gestão, organização e desenvolvimento empresarial.
Em relação aos conflitos atinentes aos direitos políticos, os agentes da Governança Corporativa terão ao seu dispor, no âmbito das sociedades anônimas, uma vasta estrutura legal norteadora para encontrar as soluções para as controvérsias entre os sócios. Lado outro, no âmbito das sociedades limitadas o arcabouço legal é limitado, exigindo muitas vezes o desafio de se estabelecer critérios de resolução de conflitos em momento contemporâneo ao seu enfrentamento.
Diante da natureza das relações entre os sócios, nas sociedades limitadas, baseadas na interpessoalidade, a atuação do Conselho de Administração, enfrentará, em tese, maior desafio para objetivação das controvérsias e busca por soluções baseadas em dados, uma vez que a relação entre os sócios transcende, muitas vezes, o simples objetivo mercantil. Por outro lado, nas sociedades por ações, em regra, as soluções serão pautadas de forma mais objetiva e encontrarão um maior número de disposições legais à sua disposição, uma vez que o escopo normativo previsto na Lei n. 6.404/76. é muito mais amplo.
Ainda no exercício do poder político, pode o Conselho de Administração enfrentar maiores desafios no âmbito das sociedades limitadas, uma vez que a proximidade com que os sócios exercem seu direito de voto é muito maior e representativo do que nas sociedades anônimas. Importante recordar que, em muitos casos, a constituição de um Conselho de Administração em sociedades limitadas é, relativamente, recente.
Em outro contexto, todavia, nas sociedades limitadas, o Conselho de Administração quando presente, por lidar com uma base de sócios mais restrita, tem maior facilidade e agilidade nas tomadas de decisões, enquanto nas sociedades anônimas, frequentemente, exigem-se decisões mais analíticas e baseadas em dados robustos, em virtude da necessidade de justificar ações e estratégias perante um amplo número de acionistas e reguladores.
As nuances mencionadas acima também são objeto de atenção para os membros da Diretoria Executiva, na execução dos procedimentos financeiros e operacionais da organização. Nas sociedades limitadas, como os próprios sócios podem estar envolvidos na administração do negócio, a gestão da organização é mais próxima e pessoal. A governança é mais flexível e execução das estratégias são realizadas com um grau maior de informalidade, dependendo do acordo estabelecido entre os sócios.
Por outro lado, nas sociedades anônimas, a Diretoria encontra-se mais distante dos acionistas e opera com uma estrutura de governança mais rigorosa e formalizada. Os diretores são encarregados de gerir os aspectos operacionais e estratégicos da empresa, alinhando-se com a visão e o direcionamento estabelecido pelo Conselho de Administração e as expectativas dos acionistas.
Em relação aos direitos econômicos, a Governança Corporativa, através de seus agentes e órgãos, enfrentará desafios tanto nas estruturas limitadas quanto nas sociedades por ações. Nas primeiras, as controvérsias estarão orientadas para as regras e critérios voltados à distribuição de lucros (às vezes de forma desproporcional) e recebimento de pró-labore ao sócio administrador, enquanto nas segundas os desafios estão muito mais associados as regras de alocação de recursos: percentual de dividendos a distribuir, alocação em contas de reservas de lucros etc.
No tocante à circulação das quotas ou ações, seja alienação ou na sucessão empresarial, em ambos os tipos societários é comum existir desavenças entre os sócios/acionistas, à medida em que se faz necessário estabelecer regras a respeito de direito de preferência e liquidação de participação societária, que sejam aplicáveis a cada estrutura societária.
Em síntese, a Governança Corporativa, para sua melhor efetividade, deverá se atentar para o contexto, estrutura e normatividade antecedente à sua implantação em determinada organização. É necessário estabelecer planejamentos estratégico e tático distintos para cada organização, levando em consideração o seu tipo societário e os desafios que pretende resolver.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
(1) GALLO, Giovanna Mazetto. CHIACHIO, Rafaella. A importância da governança corporativa na prevenção de conflitos societários. 23 de dezembro de 2022. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-consensuais/379078/importancia-da-governanca-corporativa-na-prevencao-de-conflitos. Acesso em 03 de outubro de 2023.
(2) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 17, 2023.
(3) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 19, 2023.
(4) SILVA, Edson Cordeiro. Governança corporativa nas empresas: guia prático de orientação para acionistas, investidores, conselheiros de administração e fiscal, auditores, executivos, gestores, analistas de mercado e pesquisadores. 3ª ed., São Paulo, SP. Editora Atlas, p. 32, 2012.
(5) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 21, 2023.
(6) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Gerenciamento de riscos corporativos: evolução em governança e estratégia. São Paulo, SP. IBGC, p. 26, 2017.
(7) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Gerenciamento de riscos corporativos: evolução em governança e estratégia. São Paulo, SP. IBGC, p. 27, 2017.
(8) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Gerenciamento de riscos corporativos: evolução em governança e estratégia. São Paulo, SP. IBGC, p. 28, 2017.
(9) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 53, 2023.
(10) ANDRADE, Adriana. ROSSETI, José Paschoal. Governança Corporativa: fundamentos, desenvolvimento e tendências. Editora Altas. 7ª ed. São Paulo, 2014.
Júlia Oliveira Andere Teixeira
Advogada, graduada em direito pela Faculdades Milton Campos (2019), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais (OAB/MG) (2019). Especialista pelo programa L.LM Direito Empresarial pelo IBMEC (2021), MBA em Advocacia de Alta Performance pela PUC Minas (2022), Especialista em Direito Contratual pela Fundação Getúlio Vargas (FGV-RJ) (2023). Autora de artigos. Membro da Comissão de Direito Societário da OAB/MG (2022), Integrante do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA), Secretária Executiva do Conselho Estadual de Assuntos Comerciais da FEDERAMINAS. Advogada Consultiva do Portugal Vilela Advogados.
Leonardo Theon de Moraes
Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós- graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI, membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), membro do Comitê de Direito Empresarial e de Fusões e Aquisições da International Bar Association, Membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e Presidente do Conselho Estadual de Assuntos de Direito Comercial da FEDERAMINAS. Sócio fundador da TM Associados. Sócio fundador do TM Associados
Propriedade industrial: Guardiã da inovação e exclusividade
Introdução
A propriedade industrial desempenha um papel importante na proteção e valorização de inovações e criações empresariais. Regida pela lei 9.279/96, essa área abrange marcas, invenções, modelos de utilidade e desenhos industriais, garantindo direitos exclusivos de utilização. Compreender seus aspectos é essencial para assegurar uma posição competitiva no mercado.
Conceitos básicos da propriedade industrial
Esses direitos são essenciais para diferenciar produtos e serviços no mercado. O registro no INPI – Instituto Nacional da propriedade industrial é indispensável para assegurar a proteção legal e a exclusividade. O processo envolve a submissão de documentos específicos e o cumprimento de requisitos técnicos que garantem a validade do direito sobre o bem imaterial. Realizar o registro no INPI é um passo fundamental para assegurar e defender a propriedade intelectual.
A lei 9.279/96 traz todos os bens imateriais passíveis de registro no INPI e consequente direito de utilização exclusiva, sendo eles: Marca; Invenções; Modelos de utilidade; Desenhos Industriais.
A marca é conceituada como o sinal aposto a um produto, uma mercadoria ou indicativo de um serviço destinado a diferenciá-lo dos demais. Assim, a marca é o que identifica e diferencia um produto ou serviço no mercado, por isso o principal requisito para que possa ser registrada no INPI é a sua capacidade distintiva e, consequentemente, apresentar uma novidade se comparada ao mercado do ramo específico em que ela está inserida.
Após o registro, o titular da marca terá exclusividade do seu uso por 10 anos (prorrogáveis) em todo o território nacional e, como regra, no seu ramo de atuação.
Já a invenção é o bem imaterial resultado de atividade inventiva com aplicação industrial. A invenção é protegida por meio do sistema de patentes que garante ao titular a exclusividade por 20 anos.
Por sua vez, o modelo de utilidade é uma espécie de aperfeiçoamento da invenção, ou seja, é um elemento agregado à invenção e tem como requisito a novidade, a aplicação industrial e o ato inventivo. O modelo de utilidade também é protegido pelo sistema de patentes e garante ao titular a exclusividade de 15 anos.
Por fim, o desenho industrial é uma configuração ornamental nova e específica ao produto de modo a torná-lo inconfundível pelo público consumidor. Para que possa ser registrado no INPI, deve ser uma criação nova, original, que não represente a forma original do objeto e suscetível de industrialização. O registro do desenho industrial garante a exclusividade por 10 anos (prorrogáveis três vezes por 5 anos).
Garantia de exclusividade e medidas legais
O titular da propriedade industrial só adquire o direito ao seu uso exclusivo após a emissão do certificado de registro pelo INPI. Por isso, as empresas que pretendem garantir a exclusividade do uso de suas marcas e invenções devem buscar uma assessoria jurídica eficiente que avalie a possibilidade e necessidade de registro no INPI, de modo a preservar o seu renome no mercado e a sua preciosa clientela.
No mais, a lei 9.279/96 também trata de importantes aspectos da propriedade industrial, como as sanções aplicáveis em casos de infração e a proteção contra concorrência desleal. Entre as penalidades previstas estão a apreensão de produtos e o pagamento de indenizações ao titular lesado. Além disso, a legislação sugere medidas de proteção contra o uso indevido de indicações geográficas e trade dress. Empresas que desejam garantir a integridade de sua identidade visual e territorial devem seguir as diretrizes legais e considerar o acompanhamento especializado para evitar disputas jurídicas e assegurar a defesa plena de seus direitos de propriedade industrial.
Desafios e tendências na propriedade industrial
Atualmente, as empresas enfrentam desafios significativos na proteção de seus direitos de propriedade industrial devido à globalização e à crescente digitalização. A proliferação de plataformas online facilitou a violação de marcas e patentes, exigindo monitoramento constante e medidas preventivas eficazes. Além disso, o aumento da concorrência internacional intensifica a necessidade de estratégias robustas para defender inovações. As tendências atuais incluem a utilização de tecnologias avançadas como inteligência artificial e blockchain para reforçar a segurança e rastreamento de direitos. O alinhamento com padrões internacionais e a adaptação às novas dinâmicas do mercado são essenciais para garantir a proteção e a eficácia da propriedade industrial.
Alguns entendimentos dos tribunais
Diante do importante papel desempenhado pela propriedade industrial os Tribunais já firmaram alguns relevantes entendimentos sobre a matéria.
Merece destaque o entendimento firmado pelo STJ de que a reparação por danos patrimoniais e compensação por danos extrapatrimoniais na hipótese de se constatar a violação de marca, independe de comprovação concreta do prejuízo material e moral resultante do uso indevido (REsp 1804035/DF, rel. ministra NANCY ANDRIGHI, 3ª turma, publicado em 28/6/19).
Ainda no âmbito do STJ, a Corte tem reforçado, em diversas decisões, o princípio da especialidade previsto no inciso XIX do art. 124 da lei 9.279/96, que estabelece a possibilidade de coexistência de marcas semelhantes ou afins, desde que não suscetíveis de causar associação indevida ou confusão no mercado consumidor (STJ – AgInt no REsp 1663455 SP 2017/0048618-9, relator: ministro Luis Felipe Salomão, 4ª turma, publicado em 25/11/21).
Quanto aos Tribunais Estaduais, um exemplo relevante é a decisão proferida pelo TJ/MG que determinou que a proteção à marca se estende ao trade dress (conjunto visual global de um produto que lhe confere identidade visual, com elementos distintivos) das empresas (TJ/MG – AC 10000205796139001 MG, relator: Arnaldo Maciel, Câmaras Cíveis / 18ª Câmara Cível, publicado em 23/2/21). De modo que, de forma geral, a proteção ao trade dress tem sido garantida pelos Tribunais com base na proteção à marca ou na vedação à concorrência desleal.
Críticas ao processo legislativo da lei de propriedade industrial
A lei 9.279/96, que rege a propriedade industrial no Brasil, é objeto de severas críticas significativas em relação ao seu processo de elaboração. Uma das principais críticas é o fato de que a minuta inicial da lei foi redigida em inglês, o que gerou preocupações quanto à adequação da legislação às especificidades do mercado brasileiro e quanto à transparência do processo legislativo. Essa abordagem foi vista por muitos como uma tentativa de alinhar a legislação brasileira rapidamente aos padrões internacionais, sem uma devida consideração das necessidades locais.
Apesar das necessidades evidentes de atualização, não há nenhum projeto relevante de reforma da lei de propriedade industrial. Diversos fatores políticos e econômicos têm influenciado esse processo, resultando em uma estagnação que pode prejudicar a proteção efetiva dos direitos de propriedade industrial no Brasil. A modernização da lei é vista por alguns juristas como essencial para garantir que as inovações sejam adequadamente protegidas, tanto no cenário nacional quanto internacional.
A necessidade de reforma segundo Newton De Luca
O professor Newton De Luca, renomado especialista em direito comercial e propriedade intelectual, destacou a necessidade urgente de reformar a lei de propriedade industrial. Em seus estudos, De Luca aponta que a legislação atual não atende mais às realidades e demandas do mercado contemporâneo, especialmente devido às rápidas mudanças tecnológicas. Ele sugere que uma reforma abrangente é crucial para assegurar que a legislação brasileira continue a proteger eficazmente as inovações e criações empresariais.
Conclusão
A propriedade industrial continua sendo um pilar fundamental para a proteção de inovações e a promoção da competitividade no mercado global. A modernização da legislação e a adoção de práticas inovadoras são passos necessários para enfrentar os desafios impostos pela globalização e digitalização. É imperativo que as empresas busquem proteção adequada para seus ativos intangíveis, garantindo que suas inovações sejam preservadas e valorizadas.
BRASIL. Lei nº 9.279 de 14 de maio de 1996. Dispõe sobre a propriedade industrial. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 15 maio 1996. Seção 1.
DANNEMANN SIEMSEN, BIGLER e IPANEMA, MOREIRA. Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
DI BLASI, Gabriel; GARCIA, Mario S.; MENDES, Paulo Parente M. A propriedade industrial. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de direito comercial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v.1.
https://www.migalhas.com.br/depeso/414406/propriedade-industrial-guardia-da-inovacao-e-exclusividade
DET e DJE: Funcionalidades e distinções – Guia para empregadores e entidades
Recentemente, novas ferramentas foram implementadas para modificar o modo de recebimento e ciência de citações e notificações expedidas pelo Ministério do Trabalho e pelo Judiciário Brasileiro. Neste artigo, exploramos as principais características dessas ferramentas – o DET – Domicílio Eletrônico Trabalhista e o DJE – Domicílio Judicial Eletrônico -, destacando suas distinções, funcionalidades e obrigatoriedade.
O que é o DET?
O DET é um sistema do Governo Federal, gerido pela SIT – Subsecretaria de Inspeção do Trabalho, vinculada ao MTE – Ministério do Trabalho e Emprego. Este sistema foi instituído para atender ao art. 628-A da CLT, que prevê a comunicação eletrônica entre a Auditoria-Fiscal do Trabalho e os empregadores.
Objetivo do DET: Aumentar a transparência e a eficiência na relação entre a Administração Pública e os empregadores. O DET facilita a comunicação digital entre os Auditores Fiscais do Trabalho e os empregadores, garantindo maior segurança, transparência nas informações transmitidas, além de reduzir a duração dos processos e os custos operacionais.
Quem deve utilizar o DET? O uso do DET é obrigatório para todos os empregadores, independentemente de terem empregados, incluindo empregadores domésticos. É essencial que todos os empregadores (pessoas físicas, jurídicas, entes despersonificados, entre outros) mantenham seus cadastros atualizados no DET, conforme orientações disponíveis no Manual do DET1.
Acesso ao DET: A plataforma do DET pode ser acessada de qualquer sistema operacional com conexão à Internet, mediante autenticação via login na conta gov.br ou por meio de Certificado Digital. As notificações são enviadas por e-mail para os contatos cadastrados, informando sobre a existência de novas comunicações na Caixa Postal do DET. No entanto, a ciência oficial do empregador ocorre somente com a leitura da mensagem diretamente na plataforma, e não pelo e-mail.
Prazos e penalidades no uso do DET
Prazo para leitura das mensagens: É crucial que os empregadores estejam atentos ao prazo de leitura das mensagens recebidas no DET. Notificações não lidas dentro de 15 (quinze) dias serão consideradas recebidas tacitamente. Em alguns casos, este período pode ser inferior, conforme especificado na notificação recebida.
Penalidades por não conformidade: O não cumprimento das obrigações relativas ao DET pode resultar em multas, que variam de R$ 208,09 a R$ 2.080,91, dependendo da gravidade da infração.
DJE: Centralizando as comunicações judiciais
O DJE é uma plataforma digital criada para centralizar as comunicações processuais, citações e intimações destinadas a pessoas jurídicas e físicas. O DJE unifica os métodos de comunicação anteriormente utilizados, oferecendo uma solução centralizada para comunicações processuais.
Plataforma de Comunicações Processuais: Desenvolvida para atender às necessidades da sociedade e dos tribunais, esta plataforma centraliza todas as comunicações processuais eletrônicas dos tribunais em um sistema único.
Cadastro no DJE: O cadastro no DJE é obrigatório para entidades como a União, estados, Distrito Federal, municípios, entidades da administração indireta, empresas públicas e privadas de médio e grande porte. Para microempresas e empresas de pequeno porte, o cadastro é opcional, desde que possuam endereço eletrônico cadastrado no sistema da Redesim, assim como para pessoas físicas. Detalhes sobre o cadastro estão disponíveis no Manual do DJE1.
Boas práticas para o uso de DET e DJE
Para garantir a conformidade com as obrigações legais e evitar penalidades, as empresas devem adotar boas práticas, como:
Cadastramento correto: Assegure-se de que o e-mail cadastrado seja acessado regularmente por mais de uma pessoa.
Verificação diária: Acesse as plataformas DET e DJE diariamente para verificar novas comunicações, evitando perder prazos importantes.
Organização de fluxo de trabalho: Estabeleça um fluxo de trabalho claro para gerenciar as notificações e comunicações recebidas através dessas plataformas.
Conclusão
A implementação do DET e DJE representa um avanço significativo na modernização da comunicação entre a Administração Pública, Judiciário e os empregadores, promovendo maior eficiência, transparência e segurança no cumprimento das obrigações legais. Manter-se atualizado e aderente a essas plataformas é fundamental para evitar sanções e garantir uma gestão jurídica eficiente.
1 Disponível em: https://det.sit.trabalho.gov.br/manual/
2 Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2023/12/manual-do-usuario-domicilio-judicial-eletronico-ed2.pdf.
A herança no mundo digital
Introdução
A população mundial encontra-se cada vez mais inserida em um contexto tecnológico, no qual muitas das operações e atividades anteriormente realizadas exclusivamente de forma presencial, agora são realizadas de forma online.
Seguindo o embalo dessas mudanças e reformas, foram criados diversos criptoativos (moedas virtuais), sendo a mais famosa delas o Bitcoin, que já é utilizado em diversas operações empresariais, cabendo destacar que, em 2021, o governo de El Salvador aprovou uma lei tornando a referida moeda como oficial do país, junto ao dólar norte-americano, e em abril de 2022, a República Centro-Africana, no mesmo sentido, também adotou o Bitcoin como moeda legal ao lado do franco CFA.
Além dos criptoativos, há outros diversos bens digitais que possuem um valor financeiro. Como exemplo, cita-se as milhas aéreas, ebooks (livros digitais) e redes sociais dos influenciadores digitais, com milhões de seguidores, por meio da qual é possível faturar uma alta quantia diária com publicidades.
Outro interessante exemplo trata-se do jogo Counter-Strike: Global Offensive, no qual um visual especial da metralhadora AK-47 – apenas contextualizando, o referido jogo é de tiro – foi vendido por U$400.000,001.
Todavia, não é sempre que esses bens digitais possuem um valor econômico. As contas de redes sociais de pessoas não famosas, com poucos seguidores, em que pese conter diversas fotografias e recordações – que, com certeza, possuem um valor ao seu titular – não possuem valor econômico.
Nesse cenário, uma pergunta que atualmente é muito feita: o que acontece com estes bens digitais quando há o falecimento de seu titular?
Cabe ao Direito acompanhar essas evoluções e tentar dar uma resposta aos problemas que vão surgindo.
Direito sucessório
O Direito sucessório trata-se de um complexo de princípios e regras jurídicas que disciplinam a transferência do patrimônio de uma pessoa natural, sejam ativos ou passivos, para depois da morte, em virtude da lei ou testamento.
Oliveira e Amorim (2018, p. 37), definem que “Sucessão é o ato ou o efeito de suceder. Tem o sentido de substituição de pessoas ou coisas, transmissão de direitos, encargos ou bens, numa relação jurídica de continuidade”.
Dentro da sucessão, há a figura da sucessão legítima, que se refere à transferência causa mortis concedida às pessoas designadas na legislação como herdeiros necessários do autor da herança, identificados por meio da denominada ordem de vocação hereditária ou por regras específicas de indicação de sucessores. São esses indivíduos que serão convocados para adquirir a herança, seja na ausência uns dos outros ou em situações de concorrência entre eles.
O Código Civil Brasileiro adota como critério os laços familiares, consanguíneos (filiação biológica) ou cíveis (adoção), e o vínculo decorrente do casamento ou da união estável.
A sucessão legítima pode compreender a totalidade do acervo hereditário, ou restringir à parte não compreendida pelo testamento. Pode a pessoa natural, durante a sua vida, apenas dispor da parte disponível de seus bens, correspondentes a 50% do total de seu patrimônio (percentual este que será auferido apenas quando de sua morte). Nesse interim, Maria Berenice Dias ensina (2021, p. 153-154):
O titular do patrimônio não pode dispor livremente de todos os seus bens, nem durante sua vida, nem para depois de sua morte. Só pode doar o que pode dispor por testamento (CC 549). Assim, ainda que seja plenamente capaz, não é absoluta a liberdade de quem tem herdeiros necessários. A lei escolhe determinadas pessoas que necessariamente irão receber parte do patrimônio: descentes, ascendentes e cônjuge. São os chamados herdeiros necessários. A eles é destinada a metade da herança. A sucessão legítima impõe a transferência de metade do patrimônio a quem a lei elege como herdeiro. Somente a outra metade é disponível, tendo o seu titular a liberdade de destiná-la a seu bel-prazer. Pode doar enquanto for vivo ou, por meio de testamento, pode deixar a quem lhe aprouver toda a metade disponível, uma fração dela, ou bens determinados (CC 1.786). Os herdeiros testamentários recebem uma cota-parte da herança e os legatários, bens identificados.
A figura do testamento também se trata de uma última manifestação de vontade de uma pessoa, na qual o falecido dispõe, para depois da morte, em todo ou uma parte de seus bens para terceiros.
Há diversos requisitos e formalidades legais para a elaboração de um testamento, que devem ser estritamente respeitados para ser considerado válido, sob pena de nulidade.
O Código Civil Brasileiro prevê três formas ordinárias de testamento:
Frisa-se que o STJ possui o entendimento que o autor da herança tem o direito de organizar e estruturar a sucessão, de forma que a parte indisponível do patrimônio, que cabe aos herdeiros necessários, pode constar em testamento, desde que isso não implique privação ou redução da parcela a eles destinada por lei, que, nos termos do art. 1.789 do Código Civil, deve ser ao menos de metade do patrimônio.
Desse modo, percebe-se que a sucessão não se trata somente de uma transferência da propriedade, mas também uma continuidade das relações humanas, que sobrevivem e seguem através do direito de herdeiros.
Herança digital
Feitas tais considerações sobre o direito sucessório no capítulo anterior, percebe-se que os bens digitais, por serem parte do patrimônio de uma pessoa natural, também abrangem acervo patrimonial a ser partilhado e devem ser transferidos para seus herdeiros no momento da sucessão.
Conforme bem pontuado pelo professor e doutrinador, Bruno Zampier na obra “Bens Digitais” (2017, p. 124):
“A solução mais acertada, em respeito aos direitos fundamentais e aos cânones do direito sucessório, é permitir que haja transmissão de seu patrimônio digital aos herdeiros, seja pela via testamentária ou legítima. Para tanto, há que se ter o cuidado de arrolar tais bens nos inventários que forem abertos, permitindo-se que o Estado chancele tal transmissibilidade”.
No entanto, autorizar a transferência desses bens digitais quando possuem informações pessoais, como as redes sociais, incluindo aspectos da vida privada de seu titular, pode implicar na violação dos direitos da personalidade. Esses direitos são protegidos constitucionalmente, tanto para o titular desses bens quanto para terceiros.
Para suprir essa lacuna legislativa existente não apenas no Brasil, mas, também, no exterior, as plataformas digitais têm inserido, em seus termos de uso, o caminho a ser trilhado na hipótese de falecimento de seus usuários, oferecendo a possibilidade de tais usuários, previamente, determinar o destino de sua conta em caso de morte.2
Entretanto, tais regulamentos são passíveis de questionamento e têm alcance limitado. Como exemplo, o programa de milhas aéreas da Gol Linhas Aéreas e Smiles, veda, expressamente, em seu termo de uso, a sucessão por herança. Todavia, essa cláusula é incompatível com o CDC, por implicar a extinção de um ativo digital de caráter patrimonial, violando, portanto, o princípio da boa-fé objetiva3.
Para além desses regulamentos, conforme lição de Natália Chaves:
“o próprio titular dos bens digitais sobre os quais pairam a dúvida da transmissibilidade poderá deixar, em vida, a sua manifestação de vontade acerca da destinação de tais bens, hipótese em que sua vontade deverá ser respeitada, observados os parâmetros legais. Uma vez fixados os contornos dos bens digitais passíveis de transmissão causa mortis, constituindo a chamada herança digital, ainda há desafios adicionais, ligados à avaliação desses bens e à consequente tributação em caso de morte.”
Diante da ausência de legislação específica e diversas peculiaridades que envolvem o acervo hereditário digital, é importante a análise caso a caso, e, principalmente, se houver declaração de vontade, ainda em vida, do titular do bem digital.
Legislação internacional e comparativa
Como dito, a questão da herança digital não é exclusiva de um único país, mas sim um desafio global que requer abordagens legais abrangentes e adaptáveis. Em todo o mundo, legisladores e especialistas jurídicos estão buscando maneiras de lidar com a transferência de bens digitais após o falecimento do titular.
Em países como os Estados Unidos e alguns países europeus, como o Reino Unido e a França, foram propostas e, em alguns casos, implementadas legislações específicas para abordar a herança digital. Essas leis visam definir claramente os direitos dos herdeiros em relação aos bens digitais e estabelecer procedimentos para sua transferência e gestão adequadas4.
Por exemplo, nos Estados Unidos, alguns estados promulgaram leis que permitem que os usuários designem um “executor digital” em seus testamentos para lidar com suas contas online após a morte. Esses executores têm autoridade legal para acessar e gerenciar as contas digitais do falecido de acordo com suas instruções.
No entanto, apesar dos avanços em alguns países, ainda há uma falta de harmonização e consistência nas leis de herança digital em todo o mundo. Isso pode criar desafios para indivíduos e famílias com bens digitais em jurisdições diferentes.
Além disso, em muitos países em desenvolvimento e emergentes, a legislação específica sobre herança digital ainda está em estágios iniciais de desenvolvimento. Isso pode resultar em incerteza jurídica e dificuldades práticas para os herdeiros ao lidar com bens digitais em casos de sucessão.
Diante disso, é essencial que os legisladores continuem a monitorar e responder às mudanças no ambiente digital, desenvolvendo leis e regulamentos atualizados e adaptáveis que protejam os direitos dos indivíduos e garantam uma transição suave e justa dos bens digitais após o falecimento do titular. Uma cooperação internacional e compartilhamento de melhores práticas também são fundamentais para enfrentar os desafios globais apresentados pela herança digital.
Conclusão
Por tudo aqui exposto, todo bem digital de caráter exclusivamente patrimonial deve ser transferido para os sucessores após o falecimento de seu titular. No caso dos bens digitais não patrimoniais, esses não devem ser transferidos para os seus familiares no momento da morte, com exceção de expressa manifestação do titular ainda em vida.
Todavia, excepcionalmente, deve ser possível o acesso a estes bens, quando houver uma justa causa, que deve ser avaliado individualmente pelo Poder Judiciário, para tentar, da melhor forma possível, conciliar os interesses em jogo5.
Além das questões legais e procedimentais envolvendo a herança digital, é importante considerar os aspectos éticos e humanos relacionados aos bens digitais. Como mencionado, os bens digitais podem conter não apenas valor patrimonial, mas também memórias, relacionamentos e identidade pessoal do falecido. Portanto, ao lidar com a transferência e gestão desses ativos, é fundamental garantir que os interesses e desejos do titular sejam respeitados. A possibilidade de acesso a bens digitais não patrimoniais, sob circunstâncias excepcionais e mediante avaliação judicial, visa equilibrar os direitos dos herdeiros com o respeito à privacidade e dignidade do falecido, através do acesso sensível, reconhecendo não apenas seu valor financeiro, mas também seu significado emocional e pessoal para aqueles que deixamos para trás.
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1 GUGELMIAN, Felipe. Skin de Counter-Strike: Global Offensive é vendida por US$ 400 mil. Adrenaline, 2023. Disponível em: https://www.adrenaline.com.br/games/skin-de-counter-strike-global-offensive-e-vendida-por-us-400-mil/. Acesso em: 15 jan. 2024
2 CHAVES, Natália. Herança digital no Brasil: desafios jurídicos e perspectivas. In: CANSIAN, Adriana; MIELE, Aluísio; CINTRA, Caio; COLOMBO, Cristiano; CABELLA, Daniela; ARAÚJO, Débora; MONTE-SERRAT, DIONÉIA; PIMENTA, Eduardo; CANO, Flávia; JALLAIS, Gabriel; LIMA, Gabriel; FERRARI, Giovanni; FALEIROS JÚNIOR, José Luiz (org.); CAMARGO, Júlia (org.); ROCHA, Lucas; SOUZA, Maique; MATTIUZZO, Marcela; MILAGRES, Marcelo; CHAVES, Natália; LIMA, Pedro Henrique; QUINELATO, Pietra; QUEIROZ, Renata; CALAZA, Tales; HAYASHI, Victor; MARQUES, Vivian; ENGELMANN, Wilson; CARVALHO, CARAVALHO, Anne Isabelle; NOGUEIRA, Michele (org.); PARENTONI, Leonardo (org.). DIREITO, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO vol. 5 Internet das Coisas (IoT). 1. ed. Centro de Pesquisa em Direito, Tecnologia e Inovação – Centro DTIBR. 2023. p. 337
3 ZAMPIER, Bruno. Bens Digitais – cybercultura, redes sociais, e-mails, músicas, livros, milhas aéreas, moedas virtuais. 1. ed. Indaiatuba. Editora Foco Jurídico. 2017. p.124-125.
4 CHAVES, Natália. Herança digital no Brasil: desafios jurídicos e perspectivas. In: CANSIAN, Adriana; MIELE, Aluísio; CINTRA, Caio; COLOMBO, Cristiano; CABELLA, Daniela; ARAÚJO, Débora; MONTE-SERRAT, DIONÉIA; PIMENTA, Eduardo; CANO, Flávia; JALLAIS, Gabriel; LIMA, Gabriel; FERRARI, Giovanni; FALEIROS JÚNIOR, José Luiz (org.); CAMARGO, Júlia (org.); ROCHA, Lucas; SOUZA, Maique; MATTIUZZO, Marcela; MILAGRES, Marcelo; CHAVES, Natália; LIMA, Pedro Henrique; QUINELATO, Pietra; QUEIROZ, Renata; CALAZA, Tales; HAYASHI, Victor; MARQUES, Vivian; ENGELMANN, Wilson; CARVALHO, CARAVALHO, Anne Isabelle; NOGUEIRA, Michele (org.); PARENTONI, Leonardo (org.). DIREITO, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO vol. 5 Internet das Coisas (IoT). 1. ed. Centro de Pesquisa em Direito, Tecnologia e Inovação – Centro DTIBR. 2023.
5 ZAMPIER, Bruno. Bens Digitais – cybercultura, redes sociais, e-mails, músicas, livros, milhas aéreas, moedas virtuais. 1. ed. Indaiatuba. Editora Foco Jurídico. 2017. p.128
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OLIVEIRA, Euclides; Amorim, Sebastião. Inventário e Partilha: teoria e prática. 25. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Editora JusPodivm, 2021.
CANSIAN, Adriana; MIELE, Aluísio; CINTRA, Caio; COLOMBO, Cristiano; CABELLA, Daniela; ARAÚJO, Débora; MONTE-SERRAT, DIONÉIA; PIMENTA, Eduardo; CANO, Flávia; JALLAIS, Gabriel; LIMA, Gabriel; FERRARI, Giovanni; FALEIROS JÚNIOR, José Luiz (org.); CAMARGO, Júlia (org.); ROCHA, Lucas; SOUZA, Maique; MATTIUZZO, Marcela; MILAGRES, Marcelo; CHAVES, Natália; LIMA, Pedro Henrique; QUINELATO, Pietra; QUEIROZ, Renata; CALAZA, Tales; HAYASHI, Victor; MARQUES, Vivian; ENGELMANN, Wilson; CARVALHO, CARAVALHO, Anne Isabelle; NOGUEIRA, Michele (org.); PARENTONI, Leonardo (org.). DIREITO, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO vol. 5 Internet das Coisas (IoT). 1. ed. Belo Horizonte. Centro de Pesquisa em Direito, Tecnologia e Inovação – Centro DTIBR. 2023.
ZAMPIER, Bruno. Bens Digitais – cybercultura, redes sociais, e-mails, músicas, livros, milhas aéreas, moedas virtuais. 1. ed. Indaiatuba. Editora Foco Jurídico. 2017.
Direito empresarial e a atualização do Código Civil
Em setembro/23, por iniciativa do presidente do Senado Federal, Rodrigo Pacheco, foi criada a Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil, presidida pelo ministro do STJ, Luis Felipe Salomão.
A Comissão de Juristas concluiu em 5/4/241 a análise do relatório final, que foi apresentado ao Plenário do Senado Federal em 17/4/242. A partir de agora, os senadores analisarão a proposta enviada pela Comissão de Juristas, que será protocolada como projeto de lei pelo Presidente do Senado Federal.
Para a atualização dos aspectos envolvendo o Direito Empresarial, foi constituída a subcomissão de Direito Empresarial, que buscou promover ajustes na disciplina e na interpretação de negócios empresariais, com reforço da autonomia privada, levando em consideração aspectos que são próprios desses negócios, com busca da segurança jurídica e maior previsibilidade, adotando as teses que são consolidadas pelo STJ para sedimentar entendimentos da Corte Superior.
Dentre as sugestões de inovações e atualizações propostas no relatório final3, vale citar a criação de um artigo que traz princípios próprios do direito empresarial, inserido no art. 966-A, que assim dispõe:
“Art. 966-A. As disposições deste livro devem ser interpretadas e aplicadas visando ao estímulo do empreendedorismo e ao incremento de um ambiente favorável ao desenvolvimento dos negócios no país, observados os seguintes princípios:
Nessa mesma linha, criou-se a previsão de regras específicas para os contratos empresariais, além de regras próprias de interpretação, em harmonia com os princípios transcritos acima, conforme previsão do art. 421-C:
“Art. 421-C. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos, se não houver elementos concretos que justifiquem o afastamento desta presunção, e assim interpretam-se pelas regras deste Código, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais.
Parágrafo único. Para sua interpretação, os contratos empresariais exigem os seguintes parâmetros adicionais de consideração e análise:
Como se nota, há uma clara intenção de reforçar, mediante previsão expressa e específica, a necessidade de respeito do princípio da autonomia privada nas relações empresariais, que consiste no poder reconhecido pela ordem jurídica aos particulares para dispor acerca dos seus interesses, notadamente os econômicos (autonomia negocial), realizando livremente negócios jurídicos e determinando os respectivos efeitos (PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 11)4.
A autonomia privada, embora modernamente tenha cedido espaço para outros princípios (como a boa-fé e a função social do contrato), apresenta-se, ainda, como a pedra angular do sistema de direito privado, especialmente no plano do Direito Empresarial.
O seu pressuposto imediato é a liberdade como valor jurídico. Mediatamente, o personalismo ético aparece também como fundamento, com a concepção de que o indivíduo é o centro do ordenamento jurídico e de que sua vontade, livremente manifestada, deve ser resguardada como instrumento de realização de justiça (AMARAL NETO, op. cit. p. 17).
O princípio concretiza-se, fundamentalmente, no direito contratual, através de uma tríplice dimensão: a liberdade contratual, a força obrigatória dos pactos e a relatividade dos contratos.
A liberdade contratual representa o poder conferido às partes de escolher o negócio a ser celebrado, com quem contratar e o conteúdo das cláusulas contratuais. É a ampla faixa de autonomia conferida pelo ordenamento jurídico à manifestação de vontade dos contratantes.
Já a força obrigatória dos contratos é o contraponto da liberdade contratual. Se o agente é livre para realizar qualquer negócio jurídico dentro da vida civil, deve ser responsável pelos atos praticados, pois os contratos são celebrados para serem cumpridos (pacta sunt servanda).
O controle judicial sobre as cláusulas em contratos empresariais é mais restrito do que em outros setores do Direito Privado, pois as negociações são entabuladas entre profissionais da área empresarial, observando regras costumeiramente seguidas pelos integrantes desse setor da economia.
Esse é o entendimento consolidado que tem sido adotado de forma reiterada pelos Tribunais Estaduais e pelo STJ, o qual também é consenso na doutrina sobre o tema, de modo que é louvável a intenção da Comissão de Juristas de reforçar tais pontos, por meio da previsão expressa dessas questões no Código Civil, em busca de alcançar maior segurança e previsibilidade nas relações empresariais.
Por fim, apenas a título informativo, o anteprojeto de alteração do Código Civil também alterou os regramentos de empresas estrangerias com operação em solo nacional, exigindo que tenham sede e representante legal no Brasil para o seu regular funcionamento.
O Conselho Estadual de Direito Comercial da FEDERAMINAS seguirá acompanhando o trâmite legislativo envolvendo a reforma do Código Civil, no que diz respeito ao Direito Empresarial, visando manter as Associações Comerciais e Empresariais do Estado de Minas Gerais informadas e atualizadas sobre o tema.
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1 Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/audios/2024/04/comissao-de-juristas-para-revisao-do-codigo-civil-conclui-relatorio-final
2 https://www12.senado.leg.br/noticias/audios/2024/04/anteprojeto-do-novo-codigo-civil-e-apresentado-em-plenario
3 https://legis.senado.leg.br/comissoes/comissao?codcol=2630
4 AgInt nos EDcl no REsp n. 1.902.149/DF, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 27/4/2023.
A Utilização de Capturas de Tela como Prova Processual
Atualmente as redes sociais em geral e, principalmente, o WhatsApp fazem parte do dia a dia da maioria dos brasileiros, sendo que a qualquer momento podemos tirar uma captura de tela (“print”) e guardar qualquer informação.
A utilização tão frequente dos meios de comunicação online e imediatos, trouxe a possibilidade de produção de provas através dos aplicativos de comunicação, como por exemplo, provas da ocorrência de um golpe em compra de mercadoria, descumprimento de acordos realizados informalmente, ocorrência de danos materiais ou morais e, até mesmo, confissões de práticas ilícitas.
O Código de Processo Civil, vigente no Brasil, traz em seu artigo 369 a disposição acerca da produção de provas processuais:
“Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”
Ou seja, as partes de um processo podem provar o que alegam da forma que quiserem, desde que dentro da lei. Neste passo, seria possível deduzir que a produção de prova através de “print” de WhatsApp é válida na esfera judicial.
Contudo, em decisão recente, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu pela invalidade de prova obtida por “print” de WhatsApp, tendo em vista que o aplicativo disponibiliza ferramentas capazes de alterar a verdade dos fatos, como, por exemplo, a oportunidade de apagar ou, até mesmo, editar uma mensagem já enviada, vejamos:
“Esta Sexta Turma entende que é invalida a prova obtida pelo WhatsApp Web, pois “é possível, com total liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato. Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção “Apagar somente para Mim”) ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação ponta a ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários” (RHC 99.735/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018). 4. Agravo regimental parcialmente provido, para declarar nulas as mensagens obtidas por meio do print screen da tela da ferramenta WhatsApp Web, determinando-se o desentranhamento delas dos autos, mantendo-se as demais provas produzidas após as diligências prévias da polícia realizadas em razão da notícia anônima dos crimes.” (STJ – AgRg no RHC: 133430 PE 2020/0217582-8, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2021).
Apesar de a decisão ter sido prolatada em processo criminal, o entendimento vem sendo utilizado pelos Magistrados das varas cíveis para invalidar provas obtidas através de “print” de WhatsApp:
“Para a configuração da ilegitimidade ativa na Ação de Execução de Título Extrajudicial, é necessária a prova inequívoca de que o exequente não é o credor de direito – Em recente julgado do STJ (AgRg no RHC 133.430), foi firmado entendimento de que meros prints de tela de WhatsApp não se prestam como meio de prova – Tendo sido o contrato, utilizado como título exequendo, firmado entre as partes que compõem a lide, não há que se falar em ilegitimidade ativa -Nos termos do art. 784, do CPC, é título executivo extrajudicial, dentre outros, “o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas” – O Superior Tribunal de Justiça vem formando entendimento de que nos casos em que houver comprovação do negócio jurídico firmado entre as partes por meios idôneos, como a confirmação da realização da avença pelas partes, o requisito de duas testemunhas assinando o contrato é mitigável no que se refere à formação do título exequendo ( AgInt no REsp 1.870.540/MT) – Nos termos do art. 360, I, do CC/2002, a novação ocorre “quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior”. Assim, não havendo comprovação de que as notas promissórias alegadamente emitidas pelo embargante se prestaram a novação da dívida com o exequente, não deve haver reconhecimento da existência de novação.”
(TJ-MG – AC: 10074170061910001 Bom Despacho, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira, Data de Julgamento: 28/09/2021, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/09/2021).
Ainda, além da utilização do entendimento do STJ, os Tribunais vêm expondo seus próprios entendimentos acerca do tema:
“Ação de indenização. Dano moral. Recebimento de mensagem por aplicativo. Ausência de prova da origem das mensagens. Prints juntados desacompanhado de ata notarial. Aplicação do artigo 384 do CPC. Alegação de ato indevido praticado por preposto da ré quando da aplicação de injeção. Ausência de provas sobre o alegado. Improcedência da ação. Recurso da autora improvido.”
(TJ-SP – AC: 10001535320188260012 SP 1000153-53.2018.8.26.0012, Relator: Ruy Coppola, Data de Julgamento: 27/11/2019, 32ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/11/2019).
“Apelação cível. Consórcio. Promessa de contemplação. Não comprovação. Conversas por aplicativos de mensagem eletrônica. Whatsapp. Único meio de prova. Impossibilidade. Responsabilidade afastada. Recurso provido. A utilização de prints de mensagens eletrônicas pelo aplicativo Whatsapp não pode ser admitida como único meio de prova, dada a possibilidade de edição da conversa, mediante a possibilidade de exclusão de mensagens, sem que possa ser recuperada para fins de realização de perícia. Não demonstrada a prova de que a parte autora foi induzida em erro, quando da assinatura do contrato de participação ao grupo de consórcio ou que houve promessa de contemplação, é impossível a responsabilização civil por danos materiais e morais.”
(TJ-RO – AC:70336341220198220001 RO 7033634-12.2019.822.0001, Data de Julgamento: 30/09/2021).
Analisando o entendimento das Cortes, devemos nos munir de todos os tipos de provas possíveis, sendo que, o ideal é que o fato alegado possa ser comprovado através de diversos meios de prova como um contrato formal assinado, troca de e-mails ou, até mesmo, prova testemunhal.
Caso existam apenas provas produzidas através de conversa de WhatsApp, a orientação seria a elaboração de Ata Notarial em Cartório assinada pelo Tabelião, visto que este tem fé pública e irá dar validade às conversas realizadas através dos meios de comunicação online[Ld1] .
Ainda, existem novas ferramentas digitais, como os sites https://www.verifact.com.br/ e https://originalmy.com/, que realizam a validação de prints de conversas de WhatsApp de maneira simples e mais econômica.
Os Tribunais estão cada dia mais abertos a utilização de sites e programas de inteligência artificial, o que pode facilitar a continuidade da utilização de prints como documento probatório em eventual demanda judicial, portanto, sempre procure orientação jurídica para dar validade aos prints antes de incluí-los em um processo.
Giovanna Pedroni Collini
Advogada, graduada em direito pelo Centro Universitário Padre Anchieta (2022), Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela PUC-MG, Inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo (OAB/SP) (2022). Advogada do Departamento Contencioso e Trabalhista no TM Associados.
As alternativas Jurídicas para a Resolução de Conflitos entre Sócios com Participação Igualitária
Não é raro de se observar desacordos e desalinhamentos entre os sócios de uma sociedade, uma vez que a diversidade de pessoas e personalidades, inevitavelmente, leva a uma variedade de opiniões, o que por sua vez pode resultar em divergências quanto ao próprio funcionamento e desenvolvimento do objeto social da sociedade. Especialmente nas sociedades limitadas, em que o affectio societatis é elemento intrínseco, tais desacordos e desalinhamentos podem ocasionar sérias consequências.
Há de se ressaltar, logo inicialmente, que nem todos os conflitos enfrentados pelos sócios são considerados impasses ou, como denomina a doutrina, “deadlock”. Considera-se “deadlock” apenas os conflitos sobre uma diretriz fundamental para a sociedade.
Esse tipo de conflito não pode ser solucionado por meio de acordo entre as partes, uma vez que não é possível obter o quórum necessário para aprovar uma deliberação de extrema importância para a sociedade, o que se torna ainda mais difícil quando a estrutura societária concede uma participação igualitária aos sócios, como por exemplo, uma sociedade limitada com dois sócios, cada um com participação de 50% (cinquenta por cento).
Quando nos deparamos com esses confrontos, em geral, três são as maneiras de resolvê-los: a autotutela, a autocomposição, e a heterocomposição.
Na autotutela as partes empregarão seus próprios recursos para solucionar o conflito. Já na autocomposição as partes, por meios próprios, resolvem o impasse, sem recorrer à aplicação da força e, por fim, na heterocomposição as partes se utilizarão de um (ou mais) terceiros para decidir a questão por elas.
Existem as formas tradicionais de solucionar os impasses, como a mediação, a arbitragem e o ajuizamento de demandas judiciais (Poder Judiciário), sendo essa última, em que pese todas as suas desvantagens, a mais comumente utilizada.
A mediação
A mediação se mostra um recurso eficaz na resolução de disputas, especialmente quando os sócios possuem igualdade de poder (em que cada sócio possui 50% do capital social). Conforme estabelecido na Lei nº 13.140/2015, um mediador auxilia as partes a forjar uma solução consensual para a questão.
O mediador atua de forma imparcial, desempenhando o papel de facilitador na identificação das reais necessidades e interesses das partes. Ele não oferece sugestões de soluções, mas auxilia na construção da resolução e, mais do que isso, busca, também, restaurar a relação entre os sócios. A confidencialidade da mediação é um aspecto relevante, especialmente em casos que envolvem informações confidenciais.
O procedimento de mediação pode ocorrer em uma câmara escolhida de comum acordo pelas partes ou de maneira mais informal, com a escolha de um mediador acordada entre elas. Aqui, é importante ressaltar a confidencialidade da mediação, especialmente em casos que envolvem informações confidenciais.
A arbitragem
A arbitragem é regulada pela Lei nº 9.307/1996 e consiste em transferir a um arbítrio ou tribunal arbitral a responsabilidade de solucionar uma disputa e, diferentemente da mediação, um terceiro assume a responsabilidade pela decisão final. Esse método oferece benefícios como a previsibilidade dos prazos e a impossibilidade de apelação contra a decisão arbitral.
Ademais, as partes podem optar por um árbitro altamente especializado na matéria da controvérsia e, também, é confidencial, o que reduz a exposição dos envolvidos.
Em que pese ser um método que não envolve o Poder Judiciário, caso a decisão arbitral não seja cumprida, deve-se a ele recorrer. A decisão arbitral é considerada título executivo e pode ser, em caso de inadimplemento, executada através dos mecanismos coercitivos que dispõe o Poder Judiciário.
Poder Judiciário
Ao tratar-se de conflitos tem-se que uma das primeiras – e mais utilizadas – possibilidades de solução é o Poder Judiciário, por meio do qual a decisão cabe ao Estado-Juiz.
A utilização do Poder Judiciário é garantida pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, consagrado no art. 5º, XXXV, da CFB/88[1], porém, diante especialmente de sua morosidade, a utilização do Poder Público pode não ser a alternativa mais eficaz.
Além dos métodos tradicionais, antes mencionados, existem alternativas contratuais para solucionar os impasses entre os sócios, as chamadas “cláusulas de impasse”, mais comumente conhecidas como “deadlock provisions”. São mecanismos para solucionar possíveis impasses e conflitos entre os sócios e a essência dessas cláusulas reside em seu caráter contratual, sendo que apenas são acionadas se as partes envolvidas optarem por incluí-las no contrato ou estatuto social. Não são impostas por regulamentação legal, mas derivam da livre vontade das partes contratantes.
Neste contexto, o princípio jurídico do “pacta sunt servanda” assume importância fundamental. Ele estipula que o que as partes acordaram deve ser cumprido, desde que não viole as leis ou o sistema jurídico vigente. Em outras palavras, as partes têm a liberdade de estabelecer regras e procedimentos para lidar com impasses e conflitos, contanto que essas disposições estejam em conformidade com as leis existentes.
As cláusulas de impasse podem assumir uma variedade ampla de formas e procedimentos, geralmente sendo adaptadas para atender às necessidades e características específicas de cada sociedade e das partes envolvidas. Alguns exemplos de disposições de impasse são:
Cláusulas escalonadas
As cláusulas chamadas de cláusulas escalonadas, também conhecidas como cláusulas “med-arb”, estipulam a resolução de conflitos inicialmente por meio de um processo autocompositivo, como a mediação. Caso as partes não alcancem um acordo consensual, têm a opção de submeter a controvérsia a um terceiro, seja um árbitro ou o sistema judiciário, que decidirá o caso de maneira final, substituindo-as.
Voto de Qualidade
Prevê a atribuição a um membro do conselho de administração ou da assembleia de sócios com um “voto de qualidade”, que geralmente é designado ao presidente (que pode ser um membro independente ou um cargo rotativo entre os próprios sócios, com o intuito de assegurar imparcialidade e equidade nas decisões) do conselho e/ou assembleia e torna-se decisivo na situação de empate ou desacordo entre os sócios
Essa função crucial possibilita a resolução imediata de situações em que as partes não conseguem alcançar um consenso, impedindo assim a paralisação das operações e garantindo que as decisões continuem a ser tomadas de maneira ininterrupta.
Cláusula Shotgun
Cláusulas Shotgun referem-se àquelas que estipulam que, ao se constatar um “gatilho” (como a ocorrência de um impasse societário), uma das partes tem o direito de adquirir a participação societária da outra parte. Esta última é obrigada a vender suas ações ou quotas para a parte ofertante, ou então comprar as ações ou quotas desta.
Ao retirar um dos sócios, o conflito de interesses, que se caracteriza pela pretensão resistida, é resolvido de maneira direta e eficaz. Isso porque nos casos em que a resolução amigável é inviável e o impasse societário é tão significativo a ponto de ameaçar a continuidade da sociedade e de suas operações, a saída de um dos sócios pode ser a solução mais eficiente e rápida.
Como a parte que aciona a cláusula pode eventualmente comprar ou vender a participação societária, há um incentivo para que se estabeleça um preço justo pelas ações ou quotas – o que promove resultados mais equitativos, sem os custos administrativos e a demora associados a outros métodos de resolução de conflitos societários.
Assim, a Cláusula Shotgun, em regra, possui o seguinte funcionamento:
1) Notificação: com a configuração do impasse, uma das partes envia uma notificação à outra para adquirir ou vender sua participação por um valor determinado. A parte que notificante apresenta as condições que considera viáveis para a concretização do acordo, concedendo um prazo para que a parte notificada decida se irá comprar a participação da notificante ou vender a sua, conforme as condições propostas; e
2) Resposta à Notificação: Por sua vez, a parte notificante terá a prerrogativa de escolher se deseja se retirar da sociedade, vendendo sua participação à parte ofertante, ou se prefere permanecer, adquirindo a participação da parte notificante.
É crucial que o acordo de sócios contemple a interpretação do silêncio por parte da notificada, bem como outras condições da notificação, como o prazo para resposta, o método de pagamento e a determinação do critério para a apuração de haveres, entre outras que as partes julguem pertinentes, levando em conta a natureza específica da relação entre elas.
Sabrina de Melo – Advogada do Departamento Consultivo no TM Associados, graduada em Direito pela Universidade Padre Anchieta (2022), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo (OAB/SP). Pós-Graduanda em Direito Civil pela PUC-MG.
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós- graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI, membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), membro do Comitê de Direito Empresarial e de Fusões e Aquisições da International Bar Association, Membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e Presidente do Conselho Estadual de Assuntos de Direito Comercial da FEDERAMINAS. Sócio fundador da TM Associados. Sócio fundador do TM Associados.
[1] “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”
Governança corporativa e a resolução de conflitos entre sócios: diferenças entre Sociedade Limitada
As sociedades empresárias podem se organizar sob diversos tipos societários, o que confere aos sócios a capacidade de escolher a estrutura mais condizente com suas necessidades e objetivos, de acordo com o modelo de negócio, as estratégias de crescimento e preferências legais.
No Brasil, os tipos societários mais adotados são as sociedades limitadas e as sociedades anônimas. A sociedade limitada é uma modalidade societária na qual os sócios têm sua responsabilidade restrita ao valor de suas contribuições ao capital social, protegendo seus patrimônios pessoais de eventuais dívidas da organização até o limite de sua participação. A sociedade anônima, por sua vez, é um tipo de sociedade na qual o capital social é dividido em ações, sendo que a responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço das ações adquiridas.
Em ambos os tipos societários apontados acima, a Governança Corporativa desempenha papel essencial para o desenvolvimento, estabilização e gestão de conflitos em matéria empresarial. “Seja nas sociedades de grande ou pequeno porte, de capital aberto ou fechado, com controle definido ou de capital pulverizado, seja nas sociedades familiares, ou até nas startups, a governança corporativa – adequada a cada estágio de desenvolvimento social – pode ser um instrumento fundamental para prevenir conflitos sociais” (1).
Definição e dimensões da governança corporativa
De acordo com o Código de Melhores Práticas do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), a governança corporativa é “um sistema formado por princípios, regras, estruturas e processos pelo qual as organizações são dirigidas e monitoradas, com vistas à geração de valor sustentável para a organização, para seus sócios e para a sociedade em geral” (2).
Os princípios da governança corporativa aplicam-se a toda organização empresarial, constituindo a base sobre a qual se desenvolve a boa governança, sendo estes: (i) princípio da integridade, que visa o contínuo aprimoramento da cultura ética organizacional; (ii) princípio da transparência, que busca disponibilizar informações certas e precisas sobre a saúde financeira-econômica e operacional do negócio; (iii) princípio da equidade, desempenhando um tratamento justo e coerente entre os sócios e demais partes interessadas, de acordo com seus direitos, deveres e necessidades; (iv) princípio da accountability (responsabilização), o qual corresponde ao dever da organização de se ocupar em considerar os impactos sociais, econômicos e ambientais decorrentes do exercício de sua atividade empresarial; e (v) princípio da sustentabilidade, o qual dedica-se a compreender que a proteção da viabilidade financeira da organização relaciona-se diretamente com sua interdependência com as realidades econômica, social e ambiental que ela está inserida (3).
A governança corporativa estrutura-se em agentes, órgãos e a relação existente entre eles. Sendo que esta estruturação será mais ou menos completa a depender do porte, do estágio de evolução e da natureza do negócio da sociedade, bem como de seu tipo societário.
Os agentes – e, por via de consequência, os órgãos – mais envolvidos com as operações corporativas são: (a) os sócios, que compõem a Assembleia Geral; (b) os conselheiros de administração e fiscais, os quais integram, respectivamente, o Conselho de Administração e o Conselho fiscal; (c) os diretores, que são os membros da Diretoria Executiva; e (d) os membros de Comitês de assessoramento aos conselhos (4).
As regras de governança, portanto, criadas pelos seus agentes, organizam as estruturas (órgãos) da organização, de modo que, por meio deste conjunto de práticas, busca-se otimizar o desempenho da sociedade à medida em que resguardam os interesses dos sócios e das partes interessadas.
A governança corporativa e os conflitos de interesses entre sócios
A harmonia entre sócios não é somente benéfica, mas vital para a sobrevivência e prosperidade da organização empresarial. Desta sorte, a estrutura de gestão e administração da sociedade (Governança) visa evitar ou, ao menos dirimir da melhor maneira possível, os conflitos de interesses entre os sócios.
Os conflitos entre sócios apresentam-se, especialmente, nas dimensões dos direitos políticos e econômicos, os quais devem ser exercidos em conformidade com as diretrizes legais e estatutárias para assegurar a perenidade da sociedade a longo prazo.
No que concerne aos direitos políticos, a capacidade de influenciar decisões estratégicas e participar da administração da empresa estão frequentemente no cerne das desavenças e controvérsias em ambientes corporativos.
O direito de voto, expresso geralmente em assembleias e reuniões, permite que os sócios manifestem-se acerca dos procedimentos operacionais a serem implementados na organização. Por outro lado, o poder de controle – seja ele distribuído ou concentrado – refere-se à capacidade de exercer influência predominante na administração, conduzindo as diretrizes e estratégias a serem adotadas na sociedade.
A incongruência entre as aspirações e visões dos sócios sobre as decisões estratégicas da sociedade pode gerar contendas. Quando o poder de controle da sociedade é concentrado, os sócios minoritários podem sentir que seus interesses são suprimidos nas deliberações sociais. Nas organizações em que o controle é distribuído, por sua vez, ainda que se pressuponha que as decisões sejam tomadas por meio de um procedimento mais colaborativo e inclusivo, também há possibilidade de surgirem impasses decisórios que impactam a coesão do planejamento empresarial.
A seleção de membros para cargos executivos e administrativos pode apresentar-se como um campo propício para eclosão de conflitos, especialmente quando existem disputas relativas ao controle da gestão e direção estratégica da empresa.
Quanto a mais, é objeto de conflitos societários a exclusão ou o exercício do direito de retirada do sócio. No que diz respeito ao direito de retirada, desavenças surgem, por vezes, em relação à avaliação e a forma de pagamento da participação societária do sócio dissidente e às condições sobre as quais admite-se o exercício de tal direito sem prejudicar a continuidade operacional da empresa.
Por seu turno, a exclusão do sócio – seja ela judicial ou extrajudicial – representa um desligamento forçado de um dos sócios da sociedade. Além das divergências relacionais entre as partes, existem impactos financeiros – uma vez que a redução do capital da sociedade pode prejudicar investimentos na organização -, bem como operacionais, que podem gerar discordância entre os sócios remanescentes em relação aos papéis a serem assumidos e as tomadas de decisões para permitir a continuidade da operação.
A respeito dos direitos patrimoniais, estes estão associados aos benefícios econômicos derivados das operações da organização. Refletem, portanto, a distribuição de lucros, a transferência de quotas ou ações e aspectos relativos à sucessão empresarial, que são temáticas frequentemente marcadas por controvérsias no âmbito corporativo.
A distribuição de lucros é um direito fundamental dos sócios. As disputas, por vezes, originam-se de divergências quanto à percepção do valor e da contribuição de cada sócio para a geração dos lucros obtidos. Esta concepção invariavelmente se confunde com a falta de discernimento entre os papéis do sócio e do administrador na organização, os quais possuem funções e responsabilidades distintas. Deste modo, a disparidade nas expectativas quanto à “correta” fração ideal de participação nos resultados ocorrem quando há falta de diretrizes bem definidas para remuneração de administradores e distribuição de dividendos.
Ainda, tratando-se de remuneração dos sócios, em especial em relação às sociedades limitadas, muita controvérsia se instala no que tange ao conflito entre os conceitos de lucro x pró-labore, no tocante ao sócio que desempenha papel de administrador. É muito comum que, na ausência de regras claras para determinação da quantia a ser paga em razão do empenho de trabalho no exercício da administração, se instale alguma insatisfação pela não concordância em relação aos critérios fixados (horas de empenho, produtividade, percentual dos resultados auferidos, dentre outros).
Também há discordâncias entre os sócios no tocante à parcela do lucro que será destinada a reserva e reinvestimento na própria organização. Há aqueles que vislumbram a necessidade de reter uma parte significativa dos lucros para garantir o crescimento da sociedade, e outros que defendem uma distribuição mais robusta dos dividendos.
Relativamente à transferência da participação societária, o ingresso na sociedade de um novo sócio, estranho à operação, pode alterar significativamente a dinâmica, a cultura e a gestão de uma sociedade. Neste contexto, surgem preocupações a respeito de diluição do controle e eventuais alterações de estratégias empresarias, que podem resultar em atritos significativos, ameaçando até mesmo a continuidade do negócio.
Por fim, a sucessão empresarial também é um tema bastante polêmico. Advindo o falecimento, a interdição ou a meação de quaisquer sócios, a admissão de seus sucessores, herdeiros ou ex-cônjuge pode colocar em risco a continuidade da gestão, a preservação da cultura organizacional e, por via de consequência, sustentabilidade da empresa.
Os interesses dos sócios remanescentes podem colidir com os dos herdeiros, sucessores ou ex-cônjuges, particularmente se estes últimos não possuírem um envolvimento ou conhecimento prévio do negócio até o momento da sucessão.
Nesse cenário, uma governança corporativa sólida é fundamental para garantir que os direitos de todos os sócios sejam respeitados (princípio da equidade) e que as decisões tomadas reflitam uma perspectiva equitativa do negócio.
A estrutura de governança, representada pelos agentes e órgãos, “deve assegurar que a organização possua políticas e processos claros, eficazes, implementados e devidamente disseminados” (5) para identificar e tratar os conflitos sociais. Conforme mencionado acima, os agentes e órgãos mais presentes e envolvidos na organização são:
(a) Sócios, que compõe a Assembleia Geral:
Os sócios têm o compromisso de zelar pelos interesses da sociedade e, para tanto, devem deliberar, de maneira responsável, acerca dos assuntos elementares ao bom funcionamento organizacional. A Assembleia Geral ou a Reunião de Sócios é o momento no qual os sócios, por meio do voto, têm voz para expressar suas visões e decidir questões substanciais da organização.
Dessa sorte, o estabelecimento, por meio de acordo de sócios, de políticas claras quanto aos procedimentos de voto são fundamentais para o equilíbrio do negócio.
(b) Conselheiros, membros do Conselho de Administração
Os conselheiros no Conselho de Administração garantem que as operações e estratégias da sociedade estejam alinhadas com os interesses dos sócios e com os propósitos da integridade corporativa. O Conselho de Administração “deve ser responsável por determinar os objetivos estratégicos, os direcionamentos e o perfil de riscos da organização, (…) relacionados a sua cultura e identidade” (6).
À vista disso, é primordial que o Conselho de Administração promova a transparência nas decisões e ações da empresa. A clara comunicação das estratégias e resultados corporativos fortalece a confiança entre os sócios e demais partes interessadas, mitigando a percepção de eventuais conflitos de interesses ou gestões parciais.
(c) Conselheiros, membros do Conselho Fiscal
O conselho fiscal tem “a responsabilidade de verificar se a organização está em conformidade com os seus princípios e valores, refletidos em políticas, procedimentos e normas internas, e com as leis e dispositivos regulatórios” (7). No seu trabalho de fiscalização, os conselheiros fiscais devem entender da estratégia e dos riscos para a formação da opinião sobre os resultados e demonstrações financeiras apresentadas pelo Conselho de Administração aos sócios na Assembleia Geral.
(d) Membros dos Comitês de assessoramento
Os comitês de assessoramento são órgãos que assessoram o Conselho de Administração no “controle sobre a qualidade de demonstrações financeiras e controles internos, visando a confiabilidade e integridade das informações para proteger a organização e as partes interessadas” (8). Os comitês mais comuns são: (i) auditoria; (ii) riscos; (iii) sustentabilidade; (iv) ética e compliance.
(e) Diretores, membros da Diretoria Executiva
“A diretoria é o órgão executor da atividade fim do negócio” (9). Os diretores são responsáveis pela implementação de todos os processos operacionais e financeiros da sociedade, executando as estratégias aprovadas pelo Conselho de Administração.
Além disso, o contrato ou estatuto social deve cumprir a finalidade de estabelecer as principais regras de funcionamento da sociedade, com a implementação de práticas sólidas de governança corporativa, que servem para dirigir, monitorar e incentivar a organização, minimizando conflitos e protegendo as diversas partes interessadas (10).
Diferenças de regramento entre Sociedades Limitadas e Sociedades Anônimas
As estruturas e instrumentos jurídicos apesar de muitas vezes convergentes, se mostram em alguns aspectos distintos em relação à sua aplicação às sociedades limitadas e às sociedades anônimas, em especial em relação aos direitos políticos e econômicos:
Os direitos políticos apresentam as seguintes distinções em relação aos direitos de voto, controle, retirada e exclusão:
Os direitos econômicos apresentam as seguintes distinções em relação aos tipos societários em questão:
A partir dos quadros analíticos acima, evidenciam-se as diferenças de regramento jurídico para os assuntos mais sensíveis à relação entre quotistas/acionistas ao comparar os modelos societários de limitada e sociedade por ações.
Conclusão
À luz dos principais desafios enfrentados pelos sócios, das diferenças estruturais e jurídicas entre as sociedades limitadas e as sociedades por ações, a Governança Corporativa, à razão das peculiaridades de cada tipo societário, será exercida, por meio de seus agentes e instrumentos, de formas distintas. A adequação às especificidades normativas positivas e negativas de cada tipo empresarial é essencial para se alcançar a melhor efetividade.
As diferenças e controvérsias apontadas ao longo deste artigo podem ser mitigadas ou repactuadas por meio de instrumentos jurídicos, tais como: (i) a formulação de regras e diretrizes previstas no contrato ou estatuto social, que irão dispor a respeito do funcionamento da sociedade, com a adoção de práticas de governança corporativa; (ii) a celebração de acordo de quotistas/acionistas; (iii) dentre outras medidas que possam contribuir para o aprimoramento da gestão, organização e desenvolvimento empresarial.
Em relação aos conflitos atinentes aos direitos políticos, os agentes da Governança Corporativa terão ao seu dispor, no âmbito das sociedades anônimas, uma vasta estrutura legal norteadora para encontrar as soluções para as controvérsias entre os sócios. Lado outro, no âmbito das sociedades limitadas o arcabouço legal é limitado, exigindo muitas vezes o desafio de se estabelecer critérios de resolução de conflitos em momento contemporâneo ao seu enfrentamento.
Diante da natureza das relações entre os sócios, nas sociedades limitadas, baseadas na interpessoalidade, a atuação do Conselho de Administração, enfrentará, em tese, maior desafio para objetivação das controvérsias e busca por soluções baseadas em dados, uma vez que a relação entre os sócios transcende, muitas vezes, o simples objetivo mercantil. Por outro lado, nas sociedades por ações, em regra, as soluções serão pautadas de forma mais objetiva e encontrarão um maior número de disposições legais à sua disposição, uma vez que o escopo normativo previsto na Lei n. 6.404/76. é muito mais amplo.
Ainda no exercício do poder político, pode o Conselho de Administração enfrentar maiores desafios no âmbito das sociedades limitadas, uma vez que a proximidade com que os sócios exercem seu direito de voto é muito maior e representativo do que nas sociedades anônimas. Importante recordar que, em muitos casos, a constituição de um Conselho de Administração em sociedades limitadas é, relativamente, recente.
Em outro contexto, todavia, nas sociedades limitadas, o Conselho de Administração quando presente, por lidar com uma base de sócios mais restrita, tem maior facilidade e agilidade nas tomadas de decisões, enquanto nas sociedades anônimas, frequentemente, exigem-se decisões mais analíticas e baseadas em dados robustos, em virtude da necessidade de justificar ações e estratégias perante um amplo número de acionistas e reguladores.
As nuances mencionadas acima também são objeto de atenção para os membros da Diretoria Executiva, na execução dos procedimentos financeiros e operacionais da organização. Nas sociedades limitadas, como os próprios sócios podem estar envolvidos na administração do negócio, a gestão da organização é mais próxima e pessoal. A governança é mais flexível e execução das estratégias são realizadas com um grau maior de informalidade, dependendo do acordo estabelecido entre os sócios.
Por outro lado, nas sociedades anônimas, a Diretoria encontra-se mais distante dos acionistas e opera com uma estrutura de governança mais rigorosa e formalizada. Os diretores são encarregados de gerir os aspectos operacionais e estratégicos da empresa, alinhando-se com a visão e o direcionamento estabelecido pelo Conselho de Administração e as expectativas dos acionistas.
Em relação aos direitos econômicos, a Governança Corporativa, através de seus agentes e órgãos, enfrentará desafios tanto nas estruturas limitadas quanto nas sociedades por ações. Nas primeiras, as controvérsias estarão orientadas para as regras e critérios voltados à distribuição de lucros (às vezes de forma desproporcional) e recebimento de pró-labore ao sócio administrador, enquanto nas segundas os desafios estão muito mais associados as regras de alocação de recursos: percentual de dividendos a distribuir, alocação em contas de reservas de lucros etc.
No tocante à circulação das quotas ou ações, seja alienação ou na sucessão empresarial, em ambos os tipos societários é comum existir desavenças entre os sócios/acionistas, à medida em que se faz necessário estabelecer regras a respeito de direito de preferência e liquidação de participação societária, que sejam aplicáveis a cada estrutura societária.
Em síntese, a Governança Corporativa, para sua melhor efetividade, deverá se atentar para o contexto, estrutura e normatividade antecedente à sua implantação em determinada organização. É necessário estabelecer planejamentos estratégico e tático distintos para cada organização, levando em consideração o seu tipo societário e os desafios que pretende resolver.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
(1) GALLO, Giovanna Mazetto. CHIACHIO, Rafaella. A importância da governança corporativa na prevenção de conflitos societários. 23 de dezembro de 2022. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-consensuais/379078/importancia-da-governanca-corporativa-na-prevencao-de-conflitos. Acesso em 03 de outubro de 2023.
(2) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 17, 2023.
(3) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 19, 2023.
(4) SILVA, Edson Cordeiro. Governança corporativa nas empresas: guia prático de orientação para acionistas, investidores, conselheiros de administração e fiscal, auditores, executivos, gestores, analistas de mercado e pesquisadores. 3ª ed., São Paulo, SP. Editora Atlas, p. 32, 2012.
(5) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 21, 2023.
(6) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Gerenciamento de riscos corporativos: evolução em governança e estratégia. São Paulo, SP. IBGC, p. 26, 2017.
(7) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Gerenciamento de riscos corporativos: evolução em governança e estratégia. São Paulo, SP. IBGC, p. 27, 2017.
(8) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Gerenciamento de riscos corporativos: evolução em governança e estratégia. São Paulo, SP. IBGC, p. 28, 2017.
(9) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 53, 2023.
(10) ANDRADE, Adriana. ROSSETI, José Paschoal. Governança Corporativa: fundamentos, desenvolvimento e tendências. Editora Altas. 7ª ed. São Paulo, 2014.
Júlia Oliveira Andere Teixeira
Advogada, graduada em direito pela Faculdades Milton Campos (2019), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais (OAB/MG) (2019). Especialista pelo programa L.LM Direito Empresarial pelo IBMEC (2021), MBA em Advocacia de Alta Performance pela PUC Minas (2022), Especialista em Direito Contratual pela Fundação Getúlio Vargas (FGV-RJ) (2023). Autora de artigos. Membro da Comissão de Direito Societário da OAB/MG (2022), Integrante do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA), Secretária Executiva do Conselho Estadual de Assuntos Comerciais da FEDERAMINAS. Advogada Consultiva do Portugal Vilela Advogados.
Leonardo Theon de Moraes
Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós- graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI, membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), membro do Comitê de Direito Empresarial e de Fusões e Aquisições da International Bar Association, Membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e Presidente do Conselho Estadual de Assuntos de Direito Comercial da FEDERAMINAS. Sócio fundador da TM Associados. Sócio fundador do TM Associados
Franquias: Uma Forma de Expandir o seu Negócio
A franquia é um modelo de negócio no qual o titular, ou alguém por ele autorizado, de uma marca ou outro objeto de propriedade intelectual concede a terceiro o direito de usá-la, em associação com o direito de produção ou distribuição de produtos ou serviços e o direito de uso de métodos e sistemas de implementação e administração de negócios.
Dessa forma, basicamente, a franquia é uma replicação lícita e onerosa – através do pagamento das taxas de franquia pelo franqueado, tais como: taxa inicial, taxa de propaganda e royalties – de um formato reconhecido e bem-sucedido de negócio. Compra-se, então, um modelo de negócio estruturado e já consolidado no mercado.
Apesar de não ser uma entidade reguladora e não possui qualquer relação com o estado, a Associação Brasileira de Franchising é nacionalmente reconhecida por defender, promover e fomentar o setor, nacional e internacionalmente, para que este mercado se mantenha próspero, sustentável, inovador, inclusivo e ético
Segundo uma pesquisa de desempenho realizada pela Associação, no ano de 2022[1], as maiores franquias, por números de unidades, do Brasil foram: Cacau Show, o Boticário, Mcdonald’s e Colchões Ortobom.
Essa mesma pesquisa apontou que o faturamento das redes no País superou, pela primeira vez, os 211 bilhões, passando de 185,068 bilhões, em 2021, para 211,488 bilhões, em 2022, ou seja, um crescimento nominal de 14,3%. O estudo registrou também que houve expansão no número de operações em 2022. O volume total cresceu 7,8% na comparação com o ano anterior, totalizando 184.354 unidades, e 14,5% frente ao ano de 2019. A média de unidades por rede se manteve quase estável (59,3 em 2021 e 59,9 em 2022), mas ainda apresenta uma diferença significativa em relação a 2019, que foi de 55,2.
A Associação projetou, ainda para o ano de 2023, um crescimento entre 9,5% e 12% no faturamento, 10% em unidades, 4% em redes e de 10% no número de empregados diretos do setor.
Dito isso, é evidente o impacto econômico da franquia e o poderio das mais conhecidas franqueadoras.
Conforme abordado anteriormente, nesse modelo de negócio o franqueador concede o direito de uso da sua marca, serviço ou produto ao franqueado, mediante remuneração, para que este implemente e administre negócio com base no que foi cedido.
Assim, em uma primeira análise, franquear o seu negócio é uma forma de auferir lucro sobre a sua propriedade intelectual, mediante o recebimento de valores como:
Porém, não é essa a única vantagem, franquear um negócio é também uma forma de expandi-lo sem a necessidade de investimento próprio e que ainda permite a diluição de riscos. Isso porque, quem será o investidor e o gestor direto da nova unidade será o franqueado.
II.2) Principais taxas relacionadas à franquia:
Diante dessas vantagens, é pertinente destacar o conceito e as peculiaridades das principais remunerações relacionadas ao contrato de franquia:
Os Royalties são as remunerações periódicas pelo uso do sistema, da marca, de outros objetos de propriedade intelectual do franqueador ou sobre os quais este detém direitos ou, ainda, pelos serviços prestados pelo franqueador ao franqueado.
Na prática, comumente essa taxa é mensal e arbitrada em percentual sobre o faturamento bruto da unidade franqueada.
Já a taxa de franquia é uma parcela única paga logo após a assinatura do pré-contrato de franquia, destinada ao custeio do processo de prospecção e seleção do candidato a franqueado.
III) Quais as peculiaridades da franquia e os pontos que merecem maior atenção?
Após a conceituação da franquia e a exposição das suas vantagens é importante salientar quais são as suas peculiaridades e pontos que merecem maior atenção.
III.1) Ausência de relação de consumo ou vínculo empregatício
O sistema de franquia empresarial é regido pela Lei 13.966 de 2019[2], que traz como um dos pontos centrais característicos desse modelo o fato do contrato de franquia não configurar relação de consumo ou vínculo empregatício entre o franqueador e o franqueado ou seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.
Os efeitos práticos dessa deliberação são inúmeros, tanto em relação às obrigações acessórias, relacionadas especialmente às relações trabalhistas, quanto à liberdade negocial permitida.
Visto que como as partes possuem, presumidamente, equidade de forças, a negociação admitida é mais ampla, o que representa enorme vantagem comercial para o franqueador, que tem bastante autonomia na negociação, em especial no que tange aos valores das taxas cobradas.
Entretanto, salienta-se que, naturalmente, essa liberdade não é absoluta. Logo, o contrato de franquia, como qualquer outro, deve respeitar os limites previstos no ordenamento jurídico, sob pena de ser declarada a sua integral anulabilidade/nulidade ou de alguma de suas cláusulas. O que torna extremamente importante que ele seja elaborado por assessoria jurídica especializada.
III.2) Circular de Oferta de Franquia
Outro ponto importante trazido pela Lei é a Circular de Oferta de Franquia, que é um documento informativo e detalhado que fornece todas as informações relevantes sobre a franquia que está sendo oferecida.
Documento esse que deverá ser sempre escrito em português, de forma objetiva e acessível. Além de conter obrigatoriamente as informações elencadas na Lei, como o histórico resumido do negócio franqueado; balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora; descrição detalhada da franquia e descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente.
Além disso, nesse mesmo documento também deverá ser descrito o que é oferecido ao franqueado, no que se refere a suporte; treinamento do franqueado e de seus funcionários, especificando duração, conteúdo e custos; manuais de franquia; auxílio na análise e na escolha do ponto onde será instalada a franquia.
Ainda sobre a Circular, a Lei determina que ela deverá ser entregue ao franqueado até 10 (dez) dias antes da assinatura de qualquer documento vinculativo, entre eles o contrato ou pré-contrato de franquia ou, ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa, garantindo que todas essas informações sejam prestadas antes da celebração do negócio, sob pena de anulação desse.
Regra esta que merece especial destaque, uma vez que a Lei prevê expressamente que, caso não seja observada, o franqueado poderá arguir a anulabilidade ou a nulidade, conforme o caso, e exigir a devolução de todas e quaisquer quantias já pagas ao franqueador, ou a terceiros por este indicados, a título de filiação, royalties, entre outros, corrigidas monetariamente.
III.3) Locação e Sublocação do ponto comercial
Outra previsão interessante da norma, relacionada aqueles casos em que o franqueado aluga diretamente do franqueador o ponto comercial, é a possibilidade do valor do aluguel a ser pago pelo franqueado ao franqueador nas locações ou ainda nas sublocações ser superior ao valor que o franqueador paga ao proprietário do imóvel na locação originária do ponto comercial.
Ou seja, caso o franqueador subloque ponto comercial por ele alugado poderá auferir lucro, o que é uma exceção à regra geral contida na Lei do Inquilinato[3].
Porém, desde que observados os seguintes pontos: essa possibilidade esteja expressa e clara na Circular de Oferta de Franquia e no contrato; e o valor pago a maior ao franqueador na sublocação não implique excessiva onerosidade ao franqueado, garantida a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da locação ou sublocação na vigência do contrato de franquia.
Um exemplo interessante sobre esta possibilidade é explorada no filme “Fome de Poder”.
III.4) Contratos internacionais
Ademais, em razão da habitualidade da celebração de contratos de franquias internacionais, a Lei determina que eles deverão ser escritos originalmente em língua portuguesa ou terão tradução certificada para a língua portuguesa custeada pelo franqueador, e os contratantes poderão optar, no contrato, pelo foro de um de seus países de domicílio.
Já os que produzirem efeitos exclusivamente no território nacional serão escritos em língua portuguesa e regidos pela legislação brasileira.
III.5) Juízo arbitral
Outrossim, a Lei também prevê expressamente a possibilidade de eleição do juízo arbitral para a solução de eventuais controvérsias relacionadas ao contrato de franquia.
Assim, a própria Lei que rege os contratos de franquia menciona a opção por essa modalidade privada de solução de conflitos, que apresenta algumas vantagens em relação à via jurisdicional, mais tradicional, como maior autonomia para as partes, celeridade e sigilo.
Como visto ao longo deste artigo, as principais vantagens de franquear um negócio são materializadas pelas remunerações decorrentes desse negócio, tais como royalties e taxa de franquia, além da possibilidade da sublocação lucrativa; e pela possibilidade de expansão física do negócio, por meio de investimento de terceiro, que também será o gestor direto da nova unidade.
Dessa forma, pode-se concluir que franquear um negócio é uma excelente forma de expandi-lo, tanto no que se refere às possibilidade de lucratividade por meio dele quanto a sua expansão por meio da criação de novas unidades, que serão oriundas de investimentos de terceiro e por ele diretamente geridas.
Contudo, como qualquer negócio, merece ser analisado minuciosamente, tanto no que tange às suas peculiaridades jurídicas, em especial as atinentes à validade das cláusulas contratuais negociadas e à Circular de Oferta de Franquia, quanto em relação às peculiaridade comerciais e práticas do negócio franqueado.
Bremer Sanches Moreira Almeida – Advogado, graduado em direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2018); inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais (OAB/MG) (2019); Atuante na área cível consultiva, com ênfase em análise e elaboração de contratos de grande complexidade; Membro do Conselho Estadual de Direito Comercial da FEDERAMINAS; Diretor jurídico da GEMGEESPORTS; Advogado Associado Cível Consultivo no escritório de advocacia Almeida Melo Sociedade de Advogados.
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial e em Fusões e Aquisições pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI, membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e Presidente do Conselho Estadual de Direito Comercial da FEDERAMINAS. Sócio fundador do TM Associados.
[1]ABF – Associação Brasileira de Franchising. Apresentação Coletiva: Diagrama de Vendas 2023. 2023. Disponível em: https://www.abf.com.br/wp-content/uploads/2023/02/Apresentacao_Coletiva_1302_Diagrama.pdf. Acesso em: 12 de agosto de 2023. [2] BRASIL. Lei nº 13.966, de 26 de dezembro de 2019. Dispõe sobre o sistema de franquia empresarial e revoga a Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994 (Lei de Franquia). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 dez. 2019. Disponível em: L13966 (planalto.gov.br). Acesso em: 11 de agosto de 2023. [3] Brasil. Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991. Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 21 out. 1991.
Minuta de Carta de Oposição ao Desconto das Contribuições ao Sindicato
O Supremo Tribunal Federal aprovou, nesta 2ª feira (11/09/2023), a constitucionalidade da taxa compulsória de contribuição assistencial para sindicatos, que se trata de uma semelhante ao antigo imposto sindical.
Assim, é constitucional a instituição, por acordo ou convenção coletivos, de contribuições assistenciais a serem impostas a todos os empregados da categoria, ainda que não sindicalizados, desde que assegurado o direito de oposição.
Portanto, agora, qualquer sindicato poderá convocar uma assembleia a cada ano e, seja qual for o número de trabalhadores presentes, será possível instituir a cobrança de taxa compulsória de contribuição assistencial, tanto para sindicalizados quanto para não sindicalizados.
Nesse sentido, para não incidir o desconto da taxa compulsória de contribuição assistencial, eventual instituída pelo sindicato da categoria, cada trabalhador deverá expressamente manifestar o não tem interesse em colaborar com a referida “contribuição assistencial”.
Sendo assim, segue minuta de oposição ao desconto das contribuições sindicais a ser utilizado por todos os trabalhadores, principalmente aos novos e futuros contratados:
Modelo de carta de oposição ao desconto das contribuições ao sindicato:
[inserir data]
Ao Sindicato [o]
Assunto: CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA/CONTRIBUIÇÃO SINDICAL/DESCONTO COMPULSÓRIO
Eu, [o], portador da carteira profissional n.º [o], regularmente registrado na empresa [o], CNPJ nº [o], com sede à [o], nº [o], bairro [o], não sindicalizado, MANIFESTO OPOSIÇÃO AO DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA, SINDICAL OU OUTRAS CONTRIBUIÇÕES EM FAVOR DESSA ENTIDADE. Informo que tal medida é garantida pela legislação vigente, em conformidade com a lei 13.467, de 13 de julho de 2017 (art. 579 e art. 611 – B, inciso XXVI).
Atenciosamente,
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Assinatura do trabalhador
Participation of a Foreigner in a Limited Liability Company in Brazil
Brazil has been a popular destination for foreign investment, and many entrepreneurs are interested in establishing companies in the country. In this context, the following question arises: can a foreigner participate in a company in Brazil?
Yes, a foreigner can participate in a company in Brazil. In this article, we will outline the necessary steps for the constitution or entry of a foreigner as a partner in a limited liability company (LTDA) in Brazil.
First, it is necessary to determine who the company’s partners will be, the capital that will be invested, the activity that will be carried out, the location, among others relevant to the business.
It is necessary (legal obligation) that the foreign partner appoint an individual resident in Brazil, as its legal representative in the country, granting this person powers to receive summons.
This power of representation must:
For both, the power of attorney, must be registered in the registry office of deeds and documents in Brazil and at the board of trade of the state in which the company its filed.
We emphasize that Brazil is a signatory of the Hague Convention, so that, for documents authenticated in other countries that are also signatories, it is enough for the notary to issue the document with the Apostille of the Hague Convention and consularization will not be necessary. However, the other steps mentioned above will continue to be necessary.
The personal documents of foreign members must be legalized in the country of origin (similar to a certified copy) and consularized at a Brazilian embassy or consulate located in the country where they are legalized. If the country is also a signatory of the Hague Convention, the same rule as for the power of attorney applies. Then, these documents must be translated by a sworn translator in Brazil and registered in a notary of titles and documents.
Foreign partners need to register with the Federal Revenue of Brazil, both as Individuals (CPF) and as Legal Entities (CNPJ). The registration of legal entities will be done through registration at the Central Bank of Brazil, through CADEMP within the system called: SISBACEN.
The initial address of the company’s headquarters needs to be defined and a lease agreement or another, as the case may be, entered into.
The first step is to carry out a search and query of the business name at the Board of Trade, in order to ensure that the name chosen for the company is available and can be used. Next, you need to determine the extent of the administrator’s powers. Finally, it is necessary to determine the address and object of the company, that is, where the company will be located and what its field of activity will be.
Hiring an accountant is mandatory for companies in Brazil. The accountant will be responsible for assisting in the preparation of financial statements, calculation of taxes, among other accounting issues.
After preparing and registering the articles of incorporation with the Board of Trade, it is necessary to register the company with the Brazilian Revenue Service. For this, it is necessary to provide information about the company and, after analyzing the documentation, the Brazilian Revenue Service will issue the CNPJ.
A registration with the Central Bank of Brazil (BACEN) for a limited liability company is necessary when the company intends to carry out operations involving exchange, such as imports, exports and transfers of funds between Brazil and other countries. Registration of investments between legal entities at BACEN (this operation is carried out by partners when they contribute capital to a company) is done through the System of Registration of Foreign Direct Investment (RDE-IED) and is mandatory for all companies that fall under the activities subject to this regulation.
To open a bank account in the name of the company, it is necessary to have the CNPJ and the articles of incorporation registered within the Board of Trade. In addition, it is important to verify the documents required by the bank, such as a proof of address, and the documents of the company’s legal representative.
Registration with the State Revenue Service is mandatory for companies that carry out sales of products or services subject to ICMS (similar to IVA). To apply for registration, it is necessary to present the documentation required by the state body, which may vary according to the state in which the company operates.
Registration with the Severance Indemnity Fund (FGTS) and the National Institute of Social Security (INSS) is mandatory for companies that have registered employees.
Municipal registration is mandatory for companies that have activities subject to municipal taxation, such as the Tax on Services of Any Nature (ISS). To apply for registration, it is necessary to present the documentation required by the municipal body, which may vary according to the city where the company operates.
Depending on the company’s activity, it may be necessary to obtain licenses and permits from specific bodies, such as:
In addition to the legal procedures, foreigners must also be aware of some limitations when it comes to investing in Brazil. For example, there are restrictions in certain sectors such as mining services, hydropower, and telecommunications.
Once regulatory procedures have been overcome, with Brazil’s economic growth, the incorporation of a limited liability company can be an excellent option for foreigners looking to start a business in the country.
Sabrina de Melo
Leonardo Theon de Moraes