O termo “Fashion Law” vem se destacando nos últimos anos, e muitas pessoas podem acreditar se tratar de um ramo novo no direito, ou seja, uma nova matéria a ser estudada, porém, esta não é a realidade.

A expressão “Fashion Law” foi criada pela advogada estadunidense Susan Scafidi, há mais de quinze anos atrás, para tratar de questões legais específicas do mundo da moda, um mercado multibilionário que rende milhões de dólares todos os anos.

O primeiro marco importante que determinou o surgimento do conceito do “Fashion Law” foi a criação do primeiro centro mundial destinado aos estudos da moda como uma indústria, o Fashion Law Institute da Fordham University, lá em 2010.

No Brasil, o ramo da moda passou a se solidificar a partir da questão econômica, com a participação do setor têxtil, por meio da Associação Brasileira da Indústria Têxtil e de Confecção (ABIT). Ainda, em 2012, surgiu o Fashion Business and Law Institute Brazil, sendo uma entidade sem fins lucrativos que auxilia na solução de conflitos jurídicos relacionados a moda.

Porém, ao contrário do que possa parecer, o Fashion Law não se trata de um ramo autônomo do Direito, ou seja, não existe uma legislação específica para tratar de questões desse mercado, de forma que se faz necessário o estudo do direito trabalhista, tributário, societário, ambiental, propriedade intelectual e industrial, e uma imersão no mundo dos contratos, ligados inteiramente ao Direito Empresarial, dentre outras matérias.

Isto se dá porque, como mencionado, a indústria da moda é atualmente um mercado multibilionário que circula por todos os ramos do direito, e o estudo e especialização nestas áreas se faz necessário para se destacar nesse mercado tão competitivo.

Ainda assim, uma das matérias mais importantes para o conceito do Fashion Law é a Propriedade Industrial, e isto se dá em razão da necessidade de proteção das marcas envolvidas no mercado da moda, visto que as grandes marcas são mundialmente conhecidas, e, infelizmente, muito plagiadas.

Inclusive, o estudo dos crimes envolvidos no mundo da moda também se faz muito importante, já que atualmente o mercado precisa se preocupar com plágio, pirataria, contrafação e concorrência desleal, já que estes temas se tornam recorrentes, principalmente no mercado das “fast fashion” (lojas que apenas seguem tendências e produzem peças em larga escala, não se preocupando com a criação dos estilistas, com o meio ambiente e com os direitos autorais das peças).

A concorrência desleal, inclusive, é uma preocupação existente no cotidiano de quase todo empresário, e em uma indústria tão competitiva, que utiliza de estratégias tão agressivas, apostando em marketing, identidade visual, campanhas publicitárias etc. não seria diferente. Além disso, como a indústria da moda é extremante mutável e sazonal, a concorrência desleal torna-se ainda mais evidente neste mercado.

Outro tema que se tornou essencial para a indústria da moda e do Fashion Law, e que é utilizado como uma forma de conter a concorrência desleal, por exemplo, é o conceito de Trade Dress.

O termo Trade Dress é definido como o conjunto-imagem de um produto, ou seja, é a junção da imagem e das qualidades de uma marca, empresa ou serviço e a partir disso, os consumidores passam a identificar o produto exposto no mercado.

Assim, no Trade Dress podemos encontrar os logos, uma costura específica de uma marca de roupas, um tecido ou padronagem de estampa exclusivos de uma marca famosa, e até mesmo o cheiro.

A maior dificuldade relacionada ao Trade Dress é a proteção, visto que não se pode patentear um cheiro, por exemplo, tornando estas especificidades das marcas um grande desafio no tocante à sua proteção para os especialistas em Fashion Law.

Por fim, a indústria da moda está diretamente ligada aos contratos, visto que quase todas as negociações estarão regidas por contratos firmados entre as partes envolvidas no negócio.

Com a crescente globalização, os contratos em esfera global se tornaram ainda mais comuns, visto que muitas vezes é preciso regular a criação de um artista estadunidense, com uma marca europeia, sendo produzido em larga escala na Ásia, utilizando empresas têxtis na África, por exemplo.

Desta forma, a criação e regularização de todas estas operações com contratos específicos, prevendo todas as cláusulas e pontos necessários para a proteção da marca, do estilista, da criação, e ainda, da venda propriamente dita, se torna essencial.

Além de tudo isso, o consumidor e o Código de Defesa do Consumidor, quando falamos aqui do Brasil, também se torna uma preocupação latente, visto que todas estas operações são desenhadas para um destino final: o guarda-roupa de um consumidor, de forma que não podemos deixar de lado este ramo do direito que tem o poder de alavancar ou destruir a atuação de uma marca/empresa em território nacional.

Com isso, podemos concluir que o Fashion Law é uma área extremamente promissora no mercado nacional e mundial, com atuações em diferentes ramos do direito, e que atualmente move bilhões de dólares por ano, se tornando muito atrativa para profissionais multidisciplinares e que gostam de desafios e de operações dinâmicas e internacionais.

Giovanna Luz Carlos, – Advogada, graduada em direito, pelo Centro Universitário Padre Anchieta (2019), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2020). Pós-graduada em Processo Civil pela Faculdade Damásio de Jesus. Advogada e Líder de Desenvolvimento Organizacional e Cultural no TM Associados.

No direito brasileiro, via de regra, o ofendido que deseja ingressar com ação de indenização por danos, sejam eles morais ou materiais, fica obrigado a comprovar que este dano tenha de fato ocorrido. Ou seja, na maior parte dos casos, o ofendido precisa comprovar que este ato ilícito lhe trouxe algum dano, e que, por este motivo, possui direito a indenização para repará-lo.

Esta obrigatoriedade ocorre, principalmente, para que o juiz possa analisar se esta indenização é mesmo devida, e, posteriormente, para que ele possa arbitrar e calcular essa indenização.

Assim, a regra é clara: quem requer a indenização por um dano precisa comprová-lo.

Porém, há alguns casos e situações em que o dano pode ser presumido, principalmente o dano moral. O dano presumido, também, é conhecido como “in re ipsa”, expressão em latim comumente utilizada em redações jurídicas.

Nestes casos específicos, o ofendido (o Autor da ação), apesar de ter sofrido um dano, decorrente de um ato ilícito praticado por terceiro, não precisará comprová-lo em juízo, bastando comprovar a prática do ato ilícito pela outra parte que tenha ensejado o prejuízo do ofendido (seja ele de personalidade, de imagem, de honra ou de privacidade), e, desta forma, o dano estará configurado.

Como esse é um tema que sempre fomenta novas discussões, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), está constantemente analisando e atualizando uma lista, um mero rol exemplificativo, de casos em que entende em que o dano será presumido.

Este estudo constante do STJ se faz de suma importância para toda a sociedade, visto que a grande maioria dos casos elencados pela instancia superior como “hipóteses de dano presumido”, são muito cotidianos na vida dos brasileiros.

Recentemente, em outubro de 2022, o STJ divulgou uma série de hipóteses em que o STJ reconheceu a aplicação do dano presumido, explicando ainda o porquê desta decisão e como isso pode afetar a vida dos brasileiros. Falaremos de alguns deles a seguir:

Dano moral na hipótese de corpo estranho no alimento, sem a necessidade deste ter sido ingerido: a Segunda Seção unificou a jurisprudência das turmas de direito privado do STJ e considerou irrelevante a efetiva ingestão do alimento contaminado por corpo estranho – ou do próprio corpo estranho – para a caracterização do dano moral, pois a compra do produto insalubre é potencialmente lesiva ao consumidor.

Para a relatora ministra Nancy Andrighi, “a distinção entre as hipóteses de ingestão ou não do alimento insalubre pelo consumidor, bem como da deglutição do próprio corpo estranho, para além da hipótese de efetivo comprometimento de sua saúde, é de inegável relevância no momento da quantificação da indenização, não surtindo efeitos, todavia, no que tange à caracterização, a priori, do dano moral”.

Dano pela recusa do plano de saúde a autorizar tratamento médico emergencial: As turmas de direito privado do STJ possuem entendimento de que a recusa indevida de tratamento médico emergencial, pela operadora de plano de saúde, da causa a reparação por danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do beneficiário, estando caracterizado o dano moral “in re ipsa”.

Dano pelo uso indevido de marca: A jurisprudência do STJ também entende que é devida reparação por danos patrimoniais (a serem apurados em liquidação de sentença) e por danos extrapatrimoniais na hipótese de se perceber a violação de marca, independentemente de comprovação concreta do prejuízo material e do abalo moral resultante do uso ilícito.

Com esse entendimento, a Quarta Turma do STJ manteve em R$ 15 mil a indenização por danos morais a que a empresa” Sonharte Brasil” foi condenada pelo uso indevido da marca de outra empresa do mesmo ramo, a “Sonhart”.

A instância de origem reconheceu que a “Sonharte” utilizou-se da expressão para a divulgação de seus serviços, de forma que o houve a conclusão da violação do direito da propriedade industrial da “Sonhart”.

Neste caso, ficou comprovado que houve concorrência desleal com o uso de nome “praticamente idêntico” ao registrado pela concorrente “no mesmo ramo de atividade econômica, de forma a induzir em erro o consumidor”.

Dano pela comercialização de dados pessoais em banco de dados: Para a Terceira Turma do STJ, a disponibilização ou a comercialização de informações pessoais do consumidor em banco de dados, sem o seu conhecimento, configura hipótese de dano moral “in re ipsa”.

Em julgamento recente, os ministros mantiveram em R$ 8 mil a indenização devida a um consumidor que teve seus dados divulgados por uma empresa de soluções em proteção ao crédito e prevenção à fraude.

No caso em tela, além da proteção máxima do Código de Defesa do Consumidor, também se faz necessária a observação e aplicação da LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados.

Em trecho do julgamento temos o seguinte: “O consumidor tem o direito de tomar conhecimento de que informações a seu respeito estão sendo arquivadas/comercializadas por terceiro, sem a sua autorização, porque desse direito decorrem outros dois que lhe são assegurados pelo ordenamento jurídico: o direito de acesso aos dados armazenados e o direito à retificação das informações incorretas.”

De acordo com a ministra Relatora, a não observância dos deveres ao tratamento dos dados do consumidor – entre os quais se inclui o dever de informar – faz nascer para este o direito a indenização pelos danos causados e de fazer cessar, imediatamente, a ofensa aos direitos da personalidade.

A discussão sobre os danos presumidos é, além de necessária, constante dentro do nosso ordenamento jurídico, em razão da necessária atualização das hipóteses para sua configuração, reduzindo o tempo de duração dos processos, bem como garantindo maior segurança jurídica.

Giovanna Luz Carlos, – Advogada, graduada em direito, pelo Centro Universitário Padre Anchieta (2019), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2020). Pós-graduada em Processo Civil pela Faculdade Damásio de Jesus. Advogada e Líder de Desenvolvimento Organizacional e Cultural no TM Associados.

Os negócios jurídicos envolvendo a transferência de propriedade imobiliária devem ser feitos com cautela, pois, a rigor, a eficácia destes dependem que o vendedor possua idoneidade financeira, de modo que a ausência de cautela por parte do comprador poderá acarretar a perda do imóvel e dos valores investidos em sua aquisição.

Este risco decorre do fato de a presunção da propriedade em nosso sistema jurídico ser relativa. Em outras palavras, a aquisição de imóvel, ainda que observado os requisitos legais para a sua aquisição, como escritura pública lavrada em cartório, registro em matrícula, pagamento de Imposto de Transferência de Bens e Direitos – ITBI, poderá ter sua validade contestada, de tal sorte que, nunca haverá, de fato, a certeza em sua aquisição.

São inúmeras as causas que podem invalidar a compra e venda de imóvel: procuração falsa; caso o transmitente pratique a venda como ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores (fraude contra credores); caso o vendedor pratique a venda visando prejudicar processo judicial de execução (fraude à execução); ausência de requisito legal, como falta de capacidade plena, entre outros.

Dessa forma, a aquisição de um imóvel deverá ser analisada previamente com cautela, para evitar que o investimento seja feito em vão. Para tanto, antes de fechar o negócio deve-se verificar:

(i) Se o imóvel está com os documentos em ordem;

(ii) Se o vendedor é, de fato, proprietário, ou tenha poderes para tanto;

(iii) Se o proprietário possui idoneidade financeira e moral;

O trabalho de verificação de tais fatores que trazem maior segurança ao negócio jurídico é chamada de “due dilligence” e consiste em uma auditoria legal realizada através da análise de documentos e certidões, tanto do vendedor quanto do próprio imóvel.

Em uma “due dilligence” devem ser verificados no mínimo:

1. o estado civil do vendedor;
2. a existência de quaisquer direitos reais sobre o imóvel, como hipoteca, promessa, penhora, usufruto, garantia locatícia;
3. se o bem está gravado com inalienabilidade (cláusula de impossibilidade de venda);
4. a origem do imóvel, pois se foi adquirido de familiares, deverá ter tido a anuência dos demais;
5. se o vendedor é incapaz ou menor;
6. se existe averbação de construção;
7. se existem dívidas municipais do imóvel;
8. se existem dívidas condominiais, de água ou energia elétrica;
9. se se trata de imóvel enfitêutico, ou seja, imóvel de propriedade da União, podendo ser transmitido seu domínio útil, o que recai tributos específicos, normalmente são imóveis em praias;
10. se existem dívidas e execuções judiciais de dívidas do vendedor, que podem de alguma forma, alcançar o imóvel mesmo depois da venda.

Outro item para se atentar é caso o vendedor seja sócio de pessoa jurídica. Nesse caso, será necessário obter as certidões de distribuição processual junto aos tribunais, bem como a certidão de protesto junto ao cartório de protesto do local em que está sediada a empresa.

A obtenção de tais certidões está atrelada a possibilidade de eventual desconsideração da personalidade jurídica da empresa, de modo que a responsabilidade de algumas obrigações pode recair sobre a pessoa de seus sócios. Neste caso, havendo ação judicial em curso, a venda poderá ser considerada como fraude à execução e ser anulada.

Eis o principal risco da compra e venda de imóvel: a anulação da venda em razão de fato jurídico pretérito a compra. A anulação da venda gera a devolução do imóvel para o terceiro à ser beneficiado com este, sem qualquer indenização imediata ao Comprador de boa-fé – É a chamada Evicção. Ao comprador de boa-fé caberá o direito de pleitear a indenização de quem vendeu o imóvel, incluindo o valor do imóvel e a indenização por perdas e danos decorrentes da anulação do negócio jurídico de compra e venda.

Contudo, como se sabe, a justiça é morosa e a obtenção de tal indenização não se opera de imediato, dependo de processo judicial próprio para tanto. Visando desviar de tais riscos é que se realiza a chamada “due dilligence”, para manter o negócio o mais seguro o possível ou até tomar riscos calculados.

Cindy Massesine Pimentel, Advogada, graduada em direito, com ênfase em direito público, pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUCCAMP -2019), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2019). Pós-graduada em Direito Notarial e Registral pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS), autora de artigos. Líder da Área de Direito Corporativo, Imobiliário e Operações Estruturadas do TM Associados.

Até pouco tempo era pacífico que não poderia haver distribuição desproporcional de lucros em sociedade anônima. Contudo, com a promulgação do Marco Legal das Startups (LC nº 182/2021), que alterou a Lei das S/A’s (Lei nº 6.404/1976), as discussões foram reavivadas.

Diferentemente das sociedades limitadas, regidas pelo Código Civil, que prevê a possibilidade de distribuição desproporcional, mediante previsão no contrato social, a Lei das S/A’s nada mencionava. O entendimento acerca da impossibilidade, nos casos das S/A’s, foi construído jurisprudencial e doutrinariamente, já que não havia autorização ou proibição legal.

Assim, o Marco Legal das Startups previu que as S/A’s de pequeno porte, em casos de omissão do estatuto social, poderiam deliberar, em assembleia geral, acerca da distribuição de seus lucros, desde que respeitado o direito dos acionistas preferenciais de receber os dividendos fixos ou mínimos a que tenham prioridade. Nestes casos, estaria até mesmo afastada a obrigatoriedade de distribuição dos dividendos obrigatórios.

Diante dessa alteração, alguns juristas entenderam ser possível a distribuição desproporcional de lucros nas S/A’s. Todavia, a falta de clareza do artigo 294 e os poucos meses de vigência das alterações realizadas na Lei das S/A’s trouxeram insegurança à distribuição desproporcional dos lucros nas S/A’s.

Portanto, sem um posicionamento do judiciário, os juristas que entendem pela possibilidade de distribuição desproporcional, fizeram uma interpretação mais abrangente do artigo 294 considerando todo o contexto de sua alteração e demais previsões do Marco Legal das Startups. Especialmente porque o Marco Legal das Startups previu diretrizes mais liberais e desburocratizadas, permitindo maior competitividade às sociedades.

Para estes juristas, estes princípios não foram previstos à toa, pois estão justamente baseados na flexibilidade e dinamicidade que as startups trouxeram ao mercado. Nesse contexto, a possibilidade de distribuição desproporcional de lucros nas S/A’s estaria compatível com as diretrizes liberais e desburocratizadas previstas.

Além disso, a distribuição desproporcional de lucros possibilita que o direito a percebê-los seja vinculado ao acionista, possibilitando que a cada acionista sejam distribuídos percentuais de acordo com a sua participação na atividade e não somente no capital social. O caráter personalíssimo da distribuição desproporcional, estaria compatível com o cenário trazido pelas startups, em que uns ingressam na sociedade apenas como investidores e outros pela capacidade de empreender e/ou por possuírem o know-how necessário.

Juristas mais conservadores entendem que, uma vez que a alteração do artigo 294 foi feita isoladamente, ou seja, sem que outros artigos fossem alterados em conjunto, especialmente o artigo 109 da Lei das S/A’s, que elenca os direitos dos acionistas, permanece inalterado o entendimento até então consolidado. Isso porque pelo artigo 109 da Lei das S/A’s o estatuto social ou a assembleia geral não pode retirar alguns direitos dos acionistas, dentre os quais destacamos o direito de participar dos lucros.

Diante do curto tempo de vigência da alteração do artigo 294 da Lei das S/A’s, sem dúvidas a incerteza estará presente na distribuição desproporcional dos lucros nas S/A’s.

Neste cenário, em que pese os acionistas minoritários não deterem poder decisório nas Assembleias Gerais, é extremamente importante que o seu direito de recebimento dos lucros não reste prejudicado, caso seja adotada a distribuição proporcional. De forma que a distribuição desproporcional deve obedecer a parâmetros objetivos e justos, o que não podem significar o recebimento por uns e o não recebimento por outros, ou seja, ainda que de forma desproporcional, a todos os acionistas devem ser distribuídos os lucros da sociedade, observados parâmetros objetivos e racionais para tanto.

Assim, os critérios que levaram à distribuição desproporcional dos lucros, que, mesmo que não observe a regra dos dividendos obrigatórios, deve respeitar o mínimo pré-fixado às ações preferenciais, de modo que a Assembleia Geral não poderá fixar percentual inferior ou, então, não priorizar o seu pagamento.

Ainda que se tome todas as cautelas, não é possível afirmar que a distribuição desproporcional de lucros, será entendida como válida pelo Judiciário, motivo pelo qual os riscos dessa prática devem ser sopesados quando utilizado o instituto.

Anna Paula Piovesan Pinheiro

Advogada, graduada em Direito, com ênfase em Direito Civil, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, pós-graduanda em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC-RS, inscrita na Ordem dos Advocados do Brasil, Secção São Paulo (OAB/SP) (2021). Autora de artigos. Advogada no TM Associados.

Leonardo Theon de Moraes

Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor universitário, membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), membro do Comitê de Direito Empresarial e de Fusões e Aquisições da International Bar Association. Sócio fundador da TM Associados.

Nos últimos anos, a Justiça do Trabalho proferiu entendimentos conflitantes acerca da correção monetária dos débitos trabalhistas. Isto porque, antigamente, a correção monetária e a aplicação de juros sobre os débitos eram reguladas pelo artigo 39 da Lei nº 8.177/1991, que previa juros de mora pela Taxa Referencial Diária (“TRD”) entre a data de vencimento da obrigação e o pagamento.

Entretanto, o §1º do referido artigo previa, também, a aplicação dos juros de 1% ao mês aos débitos trabalhistas em atraso, contados a partir do ajuizamento da reclamatória. Neste esteio, os tribunais adotaram entendimento de que o caput se referia, na verdade, à correção monetária, vez que a TRD faz jus à atualização da moeda nacional, e que o §1º se referia a remuneração do dinheiro no tempo, através da incidência de juros de 1% ao mês.

Posteriormente, a Lei nº 8.660/1993 substituiu a TRD pela Taxa Referencial (“TR”). Contudo, inicialmente, fora da esfera trabalhista, no Supremo Tribunal Federal (“STF”), por meio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, surgiram debates sobre a capacidade de a TR ser utilizada como índice de correção monetária, razão pela qual foi trazida a aplicação do IPCA-E (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial) apenas para os débitos da Fazenda Pública, até que o Poder Legislativo definisse outro índice.

Neste sentido, nos termos da decisão do STF, o Tribunal Superior do Trabalho (“TST”) também adotou a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária para os débitos trabalhistas.

Porém, com a Reforma Trabalhista em 2017, o §7º do artigo 879 da CLT trouxe explicitamente a determinação do uso da TR na correção dos débitos, mas a Justiça do Trabalho manteve o entendimento de inconstitucionalidade da TR como tal índice, bem como do referido dispositivo.

Assim, diante de tamanha contradição e insegurança jurídica, o STF determinou a suspensão de julgamentos trabalhistas de processos em curso que envolviam a aplicação do artigo 879, §7º, da CLT, até que decidissem acerca da questão envolvendo a temática de juros e correção monetária.

Por fim, restou firmado o atual entendimento jurisprudencial e, hoje, vinculante, qual seja da incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, da taxa SELIC, vedada a cumulação desta com outros índices e tal como ocorre na esfera civil.

Importante destacar que foi determinado que os parâmetros fixados fossem aplicados, também, aos processos transitados em julgado, desde que na sentença não houvesse definição expressa quanto à correção monetária e juros e que os débitos ainda não tivessem sido pagos.

Apesar do efeito vinculante da decisão, ainda existem divergências nos tribunais com relação à incidência dos juros de mora, razão pela qual alguns julgadores têm aplicado os juros de 1% ao mês na fase pré-judicial além do índice de correção do IPCA-E, já que se entende, pelo teor da decisão do STF, que a taxa Selic cumulada com o referido juros pode caracterizar dupla condenação (“bis in idem”).

Portanto, pode-se concluir que a tese firmada pelo SFT, que excluiu os juros de 1% ao mês a partir do ajuizamento da ação e determinou a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e da taxa SELIC a partir da citação, garante a não majoração excessiva e abusiva no tempo dos débitos trabalhistas pleiteados judicialmente pelo empregado em face da empregadora e eventualmente deferidos pelo juízo.

Vitória Naves Caltran. Advogada, graduada em Direito, com ênfase em direito privado, pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (2020), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (2021). Advogada no TM Associados.