O Brasil tem sido um destino popular para investimentos estrangeiros, e muitos empresários possuem interesse em estabelecer sociedades no país[1]. Nesse contexto, surge o seguinte questionamento: pode um estrangeiro participar de uma Sociedade no Brasil?
Sim! Um estrangeiro pode participar de uma sociedade no Brasil e neste artigo apontaremos as etapas necessárias para a constituição ou ingresso de um estrangeiro como sócio em sociedade limitada (LTDA) no Brasil, vamos lá:
1. Determinação dos sócios da empresa e determinação dos representantes dos sócios no Brasil: Primeiramente, é necessário determinar quem serão os sócios da empresa, o capital que será investido, a atividade que será realizada, loca, entre outros pertinentes ao negócio.
2. Nomeação de representante legal no Brasil com poderes para receber citações em nome do sócio estrangeiro: é necessário (obrigação legal) que o sócio estrangeiro nomeie uma pessoa física residente no Brasil, como seu representante legal no país, conferindo a este poderes para receber citações judiciais em ações movidas contra ele.
Esta procuração deve: (i) ter a assinatura do estrangeiro reconhecida em cartório no Brasil ou (ii) que seja notarizada (por notário localizado em outro país) e consularizada (reconhecida por um consulado brasileiro no mesmo país em que foi notarizada), após a procuração deve ser registrada em cartório de títulos e documentos no Brasil e na Junta Comercial do estado sede da sociedade que o estrangeiro fará parte. Ressaltamos que o Brasil é signatário da Convenção de Haia, de modo que para documentos notarizados em outros países que também sejam signatários, basta que o notário emita o documento com o Apostilamento da Convenção de Haia e não será necessária a consularização, contudo os outros passos dispostos no item (ii) continuarão sendo necessários.
3. Envio, apresentação e validação dos documentos dos sócios estrangeiros: Os documentos pessoais dos sócios estrangeiros precisam ser legalizados no país de origem (similar a uma cópia autenticada) e consularizados em uma embaixada ou consulado brasileiro localizado no país em que forem legalizados – caso o país também seja signatário da Convenção de Haia aplica-se a mesma regra disposta para a procuração. Em seguida, esses documentos devem ser traduzidos por um tradutor juramentado no Brasil e registrado em um cartório de títulos e documentos.
4. Inscrição dos sócios estrangeiros na Receita Federal: Os sócios estrangeiros precisam se inscrever na Receita Federal do Brasil, tanto como Pessoa Física – CPF – Receita Federal quanto como Pessoa Jurídica – CNPJ. O cadastro de pessoas jurídicas será através de cadastro no Banco Central do brasil, através do CADEMP dentro do sistema denominado: SISBACEN.
5. Determinação do endereço inicial da sede e celebração de contrato de aluguel: O endereço inicial da sede da empresa precisa ser definido e celebrado contrato de locação ou outro conforme o caso.
6. Elaboração e Registro do Contrato Social da empresa na Junta Comercial: O primeiro passo é realizar uma pesquisa e consulta de nome empresarial na Junta Comercial, a fim de garantir que o nome escolhido para a empresa esteja disponível e possa ser utilizado. Em seguida, é preciso determinar a extensão dos poderes do administrador. Por fim, é necessário determinar o endereço e objeto da sociedade, ou seja, onde a empresa estará localizada e qual será o seu ramo de atividade.
7. Contratação de um contador: A contratação de um contador é obrigatória para as empresas no Brasil. O contador será responsável por auxiliar na elaboração das demonstrações contábeis, apuração dos impostos, entre outras questões contábeis.
8. Inscrição da empresa constituída na Receita Federal (CNPJ): Depois de elaborar e registrar o contrato social na Junta Comercial, é preciso fazer a inscrição da empresa na Receita Federal. Para isso, é necessário fornecer informações sobre a empresa e após a análise da documentação, a Receita Federal emitirá o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), que é o registro oficial da empresa. Este item não se aplica para localidades que possuam convenio entre Junta, Receita, entre outros.
9. Inscrição no Banco Central do Brasil (BACEN): A inscrição no Banco Central do Brasil (BACEN) para uma sociedade limitada é necessária quando a empresa pretende realizar operações que envolvam câmbio, como por exemplo, importações, exportações e transferências de recursos entre o Brasil e outros países. A inscrição de investimentos entre pessoas jurídicas no BACEN (operação essa realizada por sócios quando aportam capital em uma sociedade) é feita por meio do Sistema de Registro de Investimento Estrangeiro Direto (RDE-IED) e é obrigatória para todas as empresas que se enquadrem nas atividades sujeitas a essa regulamentação.
10. Abertura de conta bancária – Pessoa Jurídica: Para abrir uma conta bancária em nome da empresa, é necessário ter o CNPJ e o contrato social registrado na Junta Comercial. Além disso, é importante verificar os documentos exigidos pelo banco escolhido, como cópia autenticada do contrato social, comprovante de endereço, documentos dos sócios e do representante legal da empresa.
11. Inscrição da empresa na Receita Estadual (Inscrição Estadual): A inscrição na Receita Estadual, é obrigatória para empresas que realizam operações de venda de produtos ou serviços sujeitos ao ICMS. Para solicitar a inscrição, é necessário apresentar a documentação exigida pelo órgão estadual, que pode variar de acordo com o estado de atuação da empresa. Este item não se aplica para localidades que possuam convenio entre Junta, Receita, entre outros.
12. Inscrição da empresa no FGTS e INSS: A inscrição no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) é obrigatória para empresas que possuem empregados registrados. Este item não se aplica para localidades que possuam convenio entre Junta, Receita, entre outros.
13. Inscrição Municipal: A inscrição municipal é obrigatória para empresas que possuem atividades sujeitas à tributação municipal, como o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Para solicitar a inscrição, é necessário apresentar a documentação exigida pelo órgão municipal, que pode variar de acordo com a cidade de atuação da empresa. Este item não se aplica para localidades que possuam convenio entre Junta, Receita, entre outros.
14. Obter licenças e alvarás: Dependendo da atividade da empresa, pode ser necessário obter licenças e alvarás de órgãos específicos, tais como Registro no SISCOMEX/Habilitação no RADAR, Registro de câmaras profissionais (CREA, CORCESP, e.g), Alvará de funcionamento (Inspeção de Segurança dos Bombeiros); Anvisa; Licenciamento Ambiental; Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA) e Outros.
Além dos procedimentos legais, o estrangeiro também deve estar ciente de algumas limitações quando se trata de investir no Brasil. Por exemplo, há restrições em determinados setores, como serviços de mineração, energia hidráulica e telecomunicações.
Dessa forma, ultrapassados os procedimentos regulatórios, com o crescimento econômico do Brasil, a criação de uma sociedade limitada pode ser uma excelente opção para o estrangeiro que busca iniciar um negócio no país.
Sabrina de Melo – Bacharel em direito pelo Centro Universitário Padre Anchieta (2022). Paralegal do Departamento Consultivo no TM Associados.
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI e membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Sócio fundador do TM Associados.
[1] https://www.cnnbrasil.com.br/economia/em-recorde-36-empresas-estrangeiras-solicitaram-instalacao-no-brasil-em-2021/
Home office e teletrabalho
Tido como uma tendência de trabalho, principalmente, no período pós pandemia da COVID-19, o home office é a modalidade que permite que os funcionários possam trabalhar e realizar suas tarefas a partir de suas casas ou de qualquer outro lugar fora do escritório.
Ao falarmos sobre home office usualmente nos deparamos com certa confusão entre os conceitos de home office e de teletrabalho, contudo estas modalidades de trabalho não se confundem.
No home office, o trabalhador estabelece seu local de trabalho em casa, montando uma estação de trabalho com acesso a meios de comunicação, utilizando sua própria estrutura ou aquela fornecida pela empresa para realizar suas tarefas.
Já o teletrabalho merece uma atenção especial, uma vez que é uma forma específica de trabalho a distância ou remoto, no qual são utilizados recursos de tecnologia da informação e comunicação para descentralizar as atividades que normalmente seriam desenvolvidas nas instalações da empresa e não necessariamente na casa do trabalhador. A principal característica do teletrabalho é que, para ser executado, os meios utilizados são eletrônicos.
Em suma, o teletrabalho é aquele executado fora das dependências do empregador. Ou seja, não é um trabalho que seja executado no escritório da empresa ou em qualquer outra localidade que tenha vínculo com o empregador.
Tanto que o artigo 6º da CLT aponta que “não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego”.
Tanto o home office quanto o teletrabalho apresentam benefícios, para os funcionários e para as empresas, tais como possibilidade de contratar profissionais de qualquer lugar, podendo até propiciar certa redução de custos pela empresa.
Para adotar o home office, além da necessidade de possuir cargos e funções compatíveis com esta modalidade, a empresa precisa se certificar de que possui uma política interna, com regras em relação ao trabalho fora da sede de empresa, bem definidas e incorporadas pelos funcionários.
Apesar de aparentemente essas modalidades de trabalho parecerem mais econômicas ao empregador, este deve arcar com as despesas relacionadas à sua empresa, o que inclui as atividades desenvolvidas fora das dependências da empresa (como no home office e no teletrabalho). Para o cálculo desta despesa, tida como auxílio ao empregado, devem ser considerados o aumento de gastos do empregado com internet, provedor, computador, bem como todo custo envolvido, isto é, toda a infraestrutura para o empregado trabalhar adequadamente do modo remoto.
No que tange aos direitos, a Lei nº 12.551/2011 equiparou a subordinação exercida por meios informatizados àquela exercida presencialmente, alterando a redação do artigo 6º da CLT, ou seja, o empregado que trabalha em home office tem, do ponto de vista jurídico, os mesmos direitos e deveres que qualquer outro empregado da empresa que preste serviços de forma presencial.
Neste aspecto, o desafio às empresas e gestores é que o colaborador que trabalhe remotamente, consiga ter bons resultados. Para isso, o usual é trabalhar com educação, cursos e métodos para aprimorar características como autodisciplina, organização, capacidade de tomar decisões e sentir-se confortável trabalhando sozinho. Nem tudo são mil maravilhas, e os profissionais que trabalham em regime de home office demandam doses maiores de motivação, além de apresentar relevante queda na criatividade (motivo este que vem fazendo com que empresas como a Disney, suspendam o home office). Com relação à queda na criatividade algumas empresas têm oferecido aos seus colaboradores incentivos culturais para que eles mantenham a sua criatividade aguçada!
É fato que as mudanças no mercado de trabalho estão levando as empresas a adotarem novas formas de trabalhar, e o home office tem sido uma delas. No entanto, esse modelo ainda está em processo de adequação. Com a legalização do teletrabalho em 2017 (lei nº 13.467/2017 e a lei 14.442/2022), as empresas ganharam maior flexibilidade para realizar adaptações necessárias ao modelo de trabalho remoto.
O teletrabalho também foi incluído na exceção do regime de jornada de trabalho do artigo 62 da CLT, ou seja, devido à dificuldade de controle, não há direito ao pagamento de horas extras, adicionais noturnos etc.
Entretanto, de acordo com alguns precedentes do TST, se houver meio de controle patronal da jornada, é possível reconhecer os adicionais. Deste modo, o controle de registro de ponto foi mantido, os resultados mensurados por meio de ferramentas de avaliação de desempenho e as entregas acompanhadas pelas lideranças para garantir a qualidade do trabalho.
O teletrabalho e o home office, atendem às novas exigências da globalização, pois contemplam em sua natureza a flexibilidade de tempo, não obrigatoriedade de um espaço físico fixo e, através da utilização de tecnologias, possibilita alcance extraterritorial, contudo o seu uso deve ser planejado e sopesado, de modo que seja possível se extrair o melhor de cada um dos modelos (remoto, presencial ou híbrido).
Beatriz Fini Lordelo, advogada, graduada em Direito, com ênfase em Direito Trabalhista, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2022), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2022). Advogada no TM Associados.
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial e em Fusões e Aquisições pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI, membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e Presidente do Conselho Estadual de Direito Comercial da FEDERAMINAS. Sócio fundador do TM Associados.
O Direito de Arrependimento Sob a Ótica do Fornecedor
O direito de arrependimento é um tema relevante no Direito do Consumidor, garantindo ao consumidor a possibilidade de desistir de uma compra realizada fora do estabelecimento comercial, como em compras online ou por telefone. No entanto, muitos fornecedores têm dúvidas em relação a esse direito e como ele pode afetar o seu negócio.
Inicialmente, é importante destacar que o direito de arrependimento é uma garantia prevista no Código de Defesa do Consumidor (CDC). Esse direito é aplicável em compras realizadas fora do estabelecimento comercial, como em vendas pela internet, telefone ou catálogo, por exemplo.
Segundo o artigo 49 do CDC, o consumidor tem o prazo de 7 dias, a contar da data de recebimento do produto ou da assinatura do contrato, para desistir da compra realizada fora do estabelecimento comercial, sem qualquer ônus. Nesse caso, o fornecedor é obrigado a restituir os valores eventualmente pagos pelo consumidor, incluindo despesas com frete, dentro do prazo de 30 dias.
Com isso em vista, em alguns casos específicos, esse direito pode ser onerosamente excessivo ao fornecedor, principalmente quando se trata de produtos feitos sob medida, perecíveis, entre outros.
Isso porque, no caso dos produtos personalizados, quando estes são elaborados para um determinado consumidor, o fornecedor pode não ter a possibilidade de revendê-lo a outro cliente em caso de arrependimento. Nesse caso, a devolução do produto pode gerar excessivos prejuízos financeiros para o fornecedor.
Para estes e outros casos específicos, o direito de arrependimento deve ser ponderado, de modo que, quando exercido, as partes sejam restituídas ao status quo ante, assim, em casos que o consumidor exerça seu direito de arrependimento pela compra de produtos personalizados, por exemplo, é possível que o fornecedor seja ressarcido pelos gastos que teve com o processo de fabricação/comercialização/devolução do produto, desde que comprove suas perdas e danos (despesas com materiais e mão de obra, por exemplo).
Os tribunais têm entendido que esta indenização deve corresponder ao montante comprovado dos valores despendidos pelo Fornecedor para a fabricação dos produtos, uma vez que “que o direito ao arrependimento não se traduz em prerrogativa a assegurar o distrato imotivado do contrato.”[1]
Diante disso, é fundamental que os fornecedores estejam cientes que o direito de arrependimento deve ser ponderado, para que possam atuar de forma adequada em caso de solicitação de cancelamento por parte do consumidor. Caso haja dúvidas sobre o assunto, é importante que o fornecedor busque orientação jurídica especializada para evitar prejuízos financeiros e exposições que poderiam ser evitadas.
Sabrina de Melo – Advogada do Departamento Consultivo no TM Associados, graduada em Direito pela Universidade Padre Anchieta (2022), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo (OAB/SP). Pós-Graduanda em Direito Civil pela PUC-MG.
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI e membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Sócio fundador do TM Associados.
[1] Instituto de Defesa do Consumidor do Distrito Federal- Procon/Df x Procon DF Instituto de Defesa do Consumidor – Processo nº 0002317-28.2012.8.07.0018 (jusbrasil.com.br)
O Direito de Arrependimento nas Compras Online Pela Ótica do Consumidor
Com a crescente popularidade das compras online, tornou-se cada vez mais importante discutir o direito de arrependimento nas compras realizadas pela internet, entre outros casos de compra fora do estabelecimento comercial (como, além da internet, por telefone). Sendo o direito de arrependimento regulamentado pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 49[1].
O direito de arrependimento é o direito do consumidor de desistir da compra de um produto ou serviço, sem qualquer justificativa, em até 7 dias após o recebimento do produto ou assinatura do contrato. Esse direito é aplicável a todas as compras realizadas fora do estabelecimento comercial, como em lojas virtuais e televendas.
No caso de compras online, o prazo para exercer o direito de arrependimento começa a contar a partir da data de recebimento do produto. O consumidor deve entrar em contato com o fornecedor para informar sobre a sua desistência, e o fornecedor tem o dever de aceitar a devolução do produto e realizar o reembolso do valor pago pelo consumidor, incluindo o frete.
No entanto, é importante ressaltar que o direito de arrependimento não se aplica em quaisquer situações. Existem algumas exceções previstas no próprio Código de Defesa do Consumidor, como por exemplo: serviços prestados imediatamente após a contratação e produtos perecíveis.
Outra questão relevante é a possibilidade de o fornecedor exigir que o produto devolvido esteja em perfeitas condições. O Código de Defesa do Consumidor prevê que o consumidor pode testar o produto, porém deve devolvê-lo nas mesmas condições em que o recebeu. Portanto, se o produto foi danificado ou utilizado de forma indevida pelo consumidor, o fornecedor pode se recusar a aceitar a devolução.
Outro ponto importante é que o direito de arrependimento não é o mesmo que o direito de troca. A troca é um acordo entre o consumidor e o fornecedor para a substituição do produto em caso de vício[2], fato[3] ou defeito[4]. Já o direito de arrependimento é a possibilidade de desistir da compra sem precisar justificar o motivo e sem que o produto ou serviço tenha apresentado qualquer tipo de vício, fato ou defeito.
Para isso, o importante é que o consumidor esteja atento ao prazo estabelecido por lei. Uma vez observado, caso o fornecedor se recuse a realizar o reembolso ou a aceitar a devolução do produto, o consumidor pode recorrer aos órgãos de proteção ao consumidor, como o Procon, ou até mesmo buscar auxílio jurídico para garantir seus direitos.
Por fim, o direito de arrependimento é um importante instrumento de proteção ao consumidor, principalmente nas compras online, em que o consumidor não tem a oportunidade de verificar o produto pessoalmente antes de realizar a compra. Portanto, o fornecedor deve estar atento às suas obrigações legais e garantir ao consumidor o pleno exercício desse direito, contribuindo para uma relação de consumo mais justa e equilibrada.
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor universitário, membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), Presidente do Conselho Estadual de Direito Comercial da FEDERAMINAS. Sócio fundador do TM Associados.
Pedro Anselmo Boaventura – Graduado em direito, pelo Centro Universitário Padre Anchieta (2021). Pós-graduando em Direito Civil e Empresarial pela Faculdade Damásio de Jesus. Advogado do Departamento Contencioso do TM Associados.
[1] Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou em domicílio.
[2]abrange os vícios aparentes e de fácil constatação, ocultos e os produtos que estejam em desacordo com normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação
[3] é o evento danoso como um todo, ou seja, fato como sinônimo do dano
[4]o produto é defeituoso quando não oferece segurança de acordo com as características normais da coisa.
Recuperação dos valores do ICMS no Simples Nacional
As empresas sujeitas ao regime do Simples Nacional e que realizam operações de industrialização por conta de terceiros têm uma excelente oportunidade tributária.
A industrialização por conta de terceiros ocorre quando uma empresa envia matéria-prima ou produtos semielaborados para outra empresa, que irá realizar um processo de transformação ou beneficiamento antes de devolver o produto finalizado. Nesse processo, a empresa que realiza a transformação é denominada industrializadora, e a empresa que envia a matéria-prima é denominada encomendante.
Cabe ressaltar, a industrialização por conta de terceiros não se confunde com a industrialização por encomenda, tratando-se de modalidades distintas de industrialização previstas na legislação tributária.
Na industrialização por conta de terceiros, as matérias-primas são fornecidas pelo autor da encomenda, sendo o industrializador responsável apenas pela realização da mão de obra. Por outro lado, na industrialização por encomenda, o industrializador é responsável tanto pelo fornecimento das matérias-primas, quanto pela realização da mão de obra, sendo devido o recolhimento do ICMS neste caso.
No que se refere à industrialização por conta de terceiros, a legislação do Estado de São Paulo prevê que o ICMS será pago pelo encomendante, e não pelo industrializador.
Ocorre que o industrializador, habitualmente, se encontra no regime do Simples Nacional e acaba pagando a alíquota cheia dos tributos, incluindo o valor do próprio ICMS. Isso devido ao fato de que na sistemática de apuração do Simples Nacional o contribuinte realiza o pagamento de uma alíquota única sobre o seu faturamento, a qual abrange os seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, CPP, ICMS, ISS e IPI.
No entanto, o industrializador não está obrigado a pagar o ICMS. O Estado de São Paulo, inclusive, já proferiu respostas de consultas à interpretação da legislação tributária favoráveis ao não pagamento do ICMS na industrialização por conta de terceiros.
Em vista disso, o industrializador possui a possibilidade de excluir o ICMS na alíquota do Simples Nacional e recuperar o imposto pago indevidamente nos últimos cinco anos. A economia fiscal estimada corresponde a um terço da alíquota do Simples Nacional, devida durante o ano fiscal.
Raphael O. F. de Toledo Piza é Mestre em Ciências Contábeis e Atuariais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Economista formado pelo IBMEC São Paulo (Insper) e advogado formado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Possui dez anos de experiência na área tributária, incluindo passagens por escritórios tradicionais de advocacia e grandes firmas de auditoria (big four).
Beatriz Giansante Moquiute, advogada, graduada em direito, com ênfase em direito tributário, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2021), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção 9 São Paulo (OAB/SP) (2022). Pós-graduanda em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Advogada do Departamento Tributário no TM Associados.
A participação de estrangeiro em sociedade limitada no Brasil
O Brasil tem sido um destino popular para investimentos estrangeiros, e muitos empresários possuem interesse em estabelecer sociedades no país[1]. Nesse contexto, surge o seguinte questionamento: pode um estrangeiro participar de uma Sociedade no Brasil?
Sim! Um estrangeiro pode participar de uma sociedade no Brasil e neste artigo apontaremos as etapas necessárias para a constituição ou ingresso de um estrangeiro como sócio em sociedade limitada (LTDA) no Brasil, vamos lá:
1. Determinação dos sócios da empresa e determinação dos representantes dos sócios no Brasil: Primeiramente, é necessário determinar quem serão os sócios da empresa, o capital que será investido, a atividade que será realizada, loca, entre outros pertinentes ao negócio.
2. Nomeação de representante legal no Brasil com poderes para receber citações em nome do sócio estrangeiro: é necessário (obrigação legal) que o sócio estrangeiro nomeie uma pessoa física residente no Brasil, como seu representante legal no país, conferindo a este poderes para receber citações judiciais em ações movidas contra ele.
Esta procuração deve: (i) ter a assinatura do estrangeiro reconhecida em cartório no Brasil ou (ii) que seja notarizada (por notário localizado em outro país) e consularizada (reconhecida por um consulado brasileiro no mesmo país em que foi notarizada), após a procuração deve ser registrada em cartório de títulos e documentos no Brasil e na Junta Comercial do estado sede da sociedade que o estrangeiro fará parte. Ressaltamos que o Brasil é signatário da Convenção de Haia, de modo que para documentos notarizados em outros países que também sejam signatários, basta que o notário emita o documento com o Apostilamento da Convenção de Haia e não será necessária a consularização, contudo os outros passos dispostos no item (ii) continuarão sendo necessários.
3. Envio, apresentação e validação dos documentos dos sócios estrangeiros: Os documentos pessoais dos sócios estrangeiros precisam ser legalizados no país de origem (similar a uma cópia autenticada) e consularizados em uma embaixada ou consulado brasileiro localizado no país em que forem legalizados – caso o país também seja signatário da Convenção de Haia aplica-se a mesma regra disposta para a procuração. Em seguida, esses documentos devem ser traduzidos por um tradutor juramentado no Brasil e registrado em um cartório de títulos e documentos.
4. Inscrição dos sócios estrangeiros na Receita Federal: Os sócios estrangeiros precisam se inscrever na Receita Federal do Brasil, tanto como Pessoa Física – CPF – Receita Federal quanto como Pessoa Jurídica – CNPJ. O cadastro de pessoas jurídicas será através de cadastro no Banco Central do brasil, através do CADEMP dentro do sistema denominado: SISBACEN.
5. Determinação do endereço inicial da sede e celebração de contrato de aluguel: O endereço inicial da sede da empresa precisa ser definido e celebrado contrato de locação ou outro conforme o caso.
6. Elaboração e Registro do Contrato Social da empresa na Junta Comercial: O primeiro passo é realizar uma pesquisa e consulta de nome empresarial na Junta Comercial, a fim de garantir que o nome escolhido para a empresa esteja disponível e possa ser utilizado. Em seguida, é preciso determinar a extensão dos poderes do administrador. Por fim, é necessário determinar o endereço e objeto da sociedade, ou seja, onde a empresa estará localizada e qual será o seu ramo de atividade.
7. Contratação de um contador: A contratação de um contador é obrigatória para as empresas no Brasil. O contador será responsável por auxiliar na elaboração das demonstrações contábeis, apuração dos impostos, entre outras questões contábeis.
8. Inscrição da empresa constituída na Receita Federal (CNPJ): Depois de elaborar e registrar o contrato social na Junta Comercial, é preciso fazer a inscrição da empresa na Receita Federal. Para isso, é necessário fornecer informações sobre a empresa e após a análise da documentação, a Receita Federal emitirá o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), que é o registro oficial da empresa. Este item não se aplica para localidades que possuam convenio entre Junta, Receita, entre outros.
9. Inscrição no Banco Central do Brasil (BACEN): A inscrição no Banco Central do Brasil (BACEN) para uma sociedade limitada é necessária quando a empresa pretende realizar operações que envolvam câmbio, como por exemplo, importações, exportações e transferências de recursos entre o Brasil e outros países. A inscrição de investimentos entre pessoas jurídicas no BACEN (operação essa realizada por sócios quando aportam capital em uma sociedade) é feita por meio do Sistema de Registro de Investimento Estrangeiro Direto (RDE-IED) e é obrigatória para todas as empresas que se enquadrem nas atividades sujeitas a essa regulamentação.
10. Abertura de conta bancária – Pessoa Jurídica: Para abrir uma conta bancária em nome da empresa, é necessário ter o CNPJ e o contrato social registrado na Junta Comercial. Além disso, é importante verificar os documentos exigidos pelo banco escolhido, como cópia autenticada do contrato social, comprovante de endereço, documentos dos sócios e do representante legal da empresa.
11. Inscrição da empresa na Receita Estadual (Inscrição Estadual): A inscrição na Receita Estadual, é obrigatória para empresas que realizam operações de venda de produtos ou serviços sujeitos ao ICMS. Para solicitar a inscrição, é necessário apresentar a documentação exigida pelo órgão estadual, que pode variar de acordo com o estado de atuação da empresa. Este item não se aplica para localidades que possuam convenio entre Junta, Receita, entre outros.
12. Inscrição da empresa no FGTS e INSS: A inscrição no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) é obrigatória para empresas que possuem empregados registrados. Este item não se aplica para localidades que possuam convenio entre Junta, Receita, entre outros.
13. Inscrição Municipal: A inscrição municipal é obrigatória para empresas que possuem atividades sujeitas à tributação municipal, como o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Para solicitar a inscrição, é necessário apresentar a documentação exigida pelo órgão municipal, que pode variar de acordo com a cidade de atuação da empresa. Este item não se aplica para localidades que possuam convenio entre Junta, Receita, entre outros.
14. Obter licenças e alvarás: Dependendo da atividade da empresa, pode ser necessário obter licenças e alvarás de órgãos específicos, tais como Registro no SISCOMEX/Habilitação no RADAR, Registro de câmaras profissionais (CREA, CORCESP, e.g), Alvará de funcionamento (Inspeção de Segurança dos Bombeiros); Anvisa; Licenciamento Ambiental; Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA) e Outros.
Além dos procedimentos legais, o estrangeiro também deve estar ciente de algumas limitações quando se trata de investir no Brasil. Por exemplo, há restrições em determinados setores, como serviços de mineração, energia hidráulica e telecomunicações.
Dessa forma, ultrapassados os procedimentos regulatórios, com o crescimento econômico do Brasil, a criação de uma sociedade limitada pode ser uma excelente opção para o estrangeiro que busca iniciar um negócio no país.
Sabrina de Melo – Bacharel em direito pelo Centro Universitário Padre Anchieta (2022). Paralegal do Departamento Consultivo no TM Associados.
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI e membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Sócio fundador do TM Associados.
[1] https://www.cnnbrasil.com.br/economia/em-recorde-36-empresas-estrangeiras-solicitaram-instalacao-no-brasil-em-2021/
Compliance Empresarial – Uma Ferramenta de Perpetuidade às Empresas
Muitos erram ao pensar que o compliance empresarial é apenas uma iniciativa necessária para grandes empresas e focada, apenas e tão somente, em estratégias anticorrupção. Na realidade, no ambiente corporativo atual, especialmente no momento de firmar novas parcerias e contratações, o compliance é um recurso obrigatório e fundamental.
A conformidade jurídica ou, para quem gosta de estrangeirismo, o compliance, desde o escândalo de corrupção brasileiro em 2015 (assistam o filme “A Lavanderia”), continua em pauta nas mais diversas empresas, tanto para melhoria das regras de governança corporativa quanto para monitorar como as empresas têm atuado em prol de objetivos sociais (o tal do ESG – Environment, Social and Governance).
Estar em conformidade é garantir que as práticas empresariais estão de acordo com os estatutos e regulamentos internos, bem como com as leis em geral. Assim, o compliance empresarial é uma ferramenta importante para combater ilegalidades dentro de empresas, prevenindo riscos legais e financeiros para a organização.
Com um programa de compliance eficiente, é possível proteger a empresa de possíveis sanções, processos judiciais e danos à reputação. Além disso, a implementação de políticas de compliance pode ajudar a aumentar a transparência e a ética nos negócios, melhorando a confiança dos clientes, colaboradores, fornecedores e investidores na empresa.
Ainda, um compliance estruturado se estende por praticamente todas as áreas e setores da empresa, isso porque temos como tipos ‘’básicos’’ de compliance: o compliance contratual, compliance trabalhista, compliance tributário, compliance na proteção de dados e compliance ambiental.
Cada um desses tipos visa garantir que a empresa esteja em conformidade com as normas, leis e regulamentos aplicáveis a cada uma das áreas. Por exemplo, o compliance contratual tem como objetivo garantir que a empresa cumpra rigorosamente as cláusulas e condições dos contratos que esta celebre com funcionários, fornecedores, clientes e outros parceiros de negócio.
O compliance assegura, assim, que a empresa cumpra com as obrigações com a qual se comprometeu frente a seus parceiros de negócio e, além disso, proteja-se de eventuais problemas e complicações que possam surgir ao longo dessa relação comercial.
Enquanto isso, o compliance tributário visa garantir que a empresa esteja em conformidade com as obrigações fiscais, evitando multas e sanções. Já o compliance na proteção de dados tem como objetivo garantir a segurança e privacidade dos dados de clientes e colaboradores que são tratados, evitando assim eventuais vazamentos de dados, incidentes de segurança e aplicação de sanções pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD).
O compliance ambiental visa garantir que a empresa esteja em conformidade com as leis ambientais e regulamentos, evitando danos ao meio ambiente e possíveis multas e sanções. Aplicado atualmente também nos programas de ESG (Environmental, Social and Governance), o compliance ambiental tem ganhado bastante relevância e se tornou uma obrigatoriedade dentro das empresas, cobrada não só pelo mercado nacional e internacional, mas também por grande parte da sociedade, ou seja, por seus próprios clientes.
E, finalmente, podemos falar sobre o compliance trabalhista, que tem como objetivo garantir que a empresa esteja cumprindo com todas as leis e regulamentos previstos na legislação trabalhista, proporcionando um ambiente seguro para seus colaboradores e, principalmente, resguardando-se de altas condenações em eventuais ações judiciais e fiscalizações dos órgãos competentes.
Em resumo, o compliance empresarial, realizado de forma estruturada, abrangendo todas as áreas da empresa, é essencial para garantir a transparência, integridade e sustentabilidade dos negócios da empresa.
Assim, para garantir a perpetuidade dos negócios, possibilitar a captação de investimentos e a conquista de grandes parceiros e cada vez mais clientes, temos o compliance empresarial não mais como uma escolha, mas sim como uma obrigatoriedade para as empresas que querem se perpetuar no mundo dos negócios.
Com planejamento, regulamentação, transparência e acesso à informação, é possível criar um programa de compliance empresarial eficiente e manter a empresa saudável e próspera dentro do mercado atual.
Marina Sampaio Costa – Advogada, graduada em direito, pelo Centro Universitário Padre Anchieta (2018), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo (2019). Pós-graduada em Direito Empresarial pela Faculdade Legale, Pós-graduada em Direito Corporativo e Compliance pela Escola Paulista de Direito (EPD), autora de artigos. Advogada e Coordenadora de Operações no TM Associados.
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI e membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Sócio fundador do TM Associados.
“Non-compete” – A Necessidade de Interpretação Restritiva da Cláusula de Não-concorrência
Reconhecida como uma obrigação moral e de lealdade, a cláusula de não-concorrência ou non-compete, de forma geral, restringe a atuação das partes de um contrato para que uma não exerça atividade considerada concorrente à outra. Referida cláusula é comumente utilizada em operações de compra e venda de quotas/ações (M&A), nas quais visa a proteção e manutenção da viabilidade financeira e operacional dos negócios, podendo ser aplicada em diversos segmentos de mercado e em diferentes situações.
Nas referidas compras e vendas de quotas/ações, por exemplo, tornou-se bastante usual a oposição da cláusula de non- compete, restringindo-se, por meio dela, por vontade das partes, atividades concorrentes entre o vendedor e o comprador por determinado período de tempo e em determinado segmento, reduzindo, assim, o risco de o investimento desta operação não ser satisfatório às partes em razão de eventual concorrência.
Apesar de parecerem simples, as cláusulas de non-compete possuem requisitos para sua validade, tais como: tempo de vigência pré-determinado, delimitação de território e atividade. Além destes requisitos, as cláusulas de non- compete vêm acompanhadas, também, de uma indenização arbitrada em valor suficiente para remunerar o individuo pelo período em que ficar impedido de atuar em decorrência dela, sendo reconhecida pela doutrina como uma obrigação moral e de lealdade, precificando, assim, a não-concorrência destes sócios, que deixam de integrar o quadro societário e restam impedidos de atuar no mercado.
Importante destacar que há diversos tipos de cláusulas de no- compete. A mais comum se preocupa em restringir a atuação de diretores e/ou controladores de sociedades, por um período de tempo, dentro de um determinado segmento, dispondo que eles não poderão atuar em negócios semelhantes àquele alienado e/ou que faziam parte.
Um exemplo prático seria a compra de uma empresa de criação de aplicativos de mobilidade urbana. O controlador e/ou diretor de programação do aplicativo e de toda a sua inteligência conhece todo o sistema de programação deste, seus pontos fortes e seus pontos que poderiam ser melhorados, além de possuir conhecimento de mercado. Não seria justo que este controlador e/ou diretor, um mês depois da compra desta empresa, fosse trabalhar para o seu maior concorrente ou se empenhasse em um projeto idêntico.
Contudo, apesar da restrição concorrencial, para a validade da cláusula, como mencionado acima, além de especificar a atividade e tempo, a cláusula de não-concorrência, deve prever uma indenização suficiente para remunerar o individuo pelo período em que ficar impedido de atuar em decorrência da referida cláusula.
Há, também, a possibilidade da instituição de cláusulas de non-compete para a restrição da prática de determinadas atividades entre pessoas jurídicas e/ou sociedades a elas vinculadas. Trata-se de uma prática disseminada entre as partes, ou seja, as partes estipulam de forma expressa a restrição que deverá ocorrer.
Esta preocupação, presente em toda cláusula de não-concorrência, em delimitar de forma expressa os pormenores da restrição, ocorre porque estas acabam por restringir diretamente a livre concorrência[1] e a livre iniciativa[2], ambos princípios constitucionalmente estabelecidos.Assim, faz-se necessário que as cláusulas de non-compete sejam interpretadas de maneira restritiva, em razão de razoável preocupação de uma possível “expansão” em sua interpretação, impondo-lhe restrições àqueles que por meio dela se comprometeram que não estejam expressamente mencionadas no quanto pactuado.
Desta forma, entende-se que a aplicação e interpretação destas cláusulas devem ser sempre restritivas, até porque as cláusulas sempre serão interpretadas a favor das liberdades constitucionais (livre iniciativa e livre concorrência), e as partes não podem ser obrigadas a não empreender ou não competir além dos limites expressamente nela pactuados.
Os tribunais brasileiros já têm caminhado para um entendimento pacificado neste sentido, analisando de maneira cautelosa quais foram os limites pactuados entre as partes, para que as cláusulas de non-compete não sejam interpretadas de maneira extensiva, mas sim de forma restritiva e atendo-se somente ao que foi pactuado e da maneira que foi pactuado, respeitando, assim, os princípios constitucionais já mencionados.
Um julgado que vale a pena ser mencionado é de 1911, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que se discutia a má-fé de um comerciante que após a venda de sua loja a terceiro, estabeleceu com ele que não poderia ter a instalação de outra loja na Rua Consolação. Porém, o comerciante instalou uma nova loja em uma rua próxima daquela mencionada.
O Tribunal de Justiça entendeu que não houve má-fé deste comerciante, que inicialmente vendeu sua loja, uma vez que as partes livremente restringiram o território em que seria a “zona proibida” da nova instalação da loja, e os termos foram claros: na Rua Consolação. Como na época não foi feita uma restrição maior (um raio a contar da rua da Consolação, por exemplo), não poderia o comerciante que se sentiu lesado cobrar por algo não previsto expressamente no contrato outrora pactuado.
Assim, a cláusula de non-compete, ou não concorrência, deve ser sempre interpretada de forma restritiva, atendo-se ao quanto expressamente pactuado entre as partes e em respeito ao princípio da Pacta Sunt Servanda.
Giovanna Luz Carlos – Advogada, graduada em direito, pelo Centro Universitário Padre Anchieta (2019), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2020). Pós-graduada em Processo Civil pela Faculdade Damásio de Jesus. Advogada e Coordenadora Administrativa do TM Associados.
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI e membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Sócio fundador do TM Associados.
<[1] O princípio da livre concorrência, que está descrito no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal de 1988, vem para complementar a ideia da livre iniciativa, ou seja, este princípio irá assegurar a competitividade no mercado, garantindo direitos iguais para todos, e com isso, permitindo com que qualquer pessoa possa explorar qualquer atividade comercial, salvo eventuais impedimentos legais.
[2] O livre arbítrio e liberdade na escolha de uma atividade econômica, assim como a liberdade de escolha dos meios pelos quais se pretende atingir esta atividade econômica.
Responsabilidade Civil dos Influenciadores Digitais
O mundo atual está cercado de novas formas de publicidade e propaganda, e com o avanço da internet e a influência das redes sociais, nos deparamos com um novo personagem essencial para a grande maioria das publicidades desta nova geração: os influenciadores digitais.
Estas pessoas, em sua grande maioria, são criadores de conteúdo para a internet, atores, modelos ou pessoas conhecidas pela mídia, em que as grandes empresas passam a enxergar os seus grandes números, engajamento e seguidores destas redes sociais como uma verdadeira máquina de potencializar vendas.
Porém, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, surge um novo problema que precisamos enfrentar: qual a responsabilidade destes personagens, os influenciadores digitais, quando o consumidor é lesado de alguma forma?
Neste artigo iremos explicar qual é a responsabilidade dos influenciadores digitais frente às publicidades que causam algum dano aos seus seguidores, que eventualmente se tornam consumidores do produto.
Antes de mais nada, deve-se entender a responsabilidade civil presente no Código Civil, caracterizada pela noção jurídica de responsabilidade que pressupõe a atividade danosa de alguém, que viola uma norma jurídica preexistente, subordinando as consequências do ato praticado.
Ou seja, de acordo com o Código Civil, quando uma atitude de alguém, que viole uma norma jurídica, causa dano a outrem, tem-se a obrigação de reparar este dano, em razão da responsabilidade jurídica.
Assim, a responsabilidade civil origina-se da agressão a um interesse extremamente particular, na qual submete o infrator a repor a coisa em seu estado anterior, ou, caso não possa, ao pagamento na forma de compensação pecuniária em retorno.
Vale ressaltar que a responsabilidade possui seus pressupostos, sendo eles: a conduta humana; o dano ou prejuízo; e o nexo de causalidade. Ou seja, não basta apenas ter tido o prejuízo do consumidor, é necessário que fique comprovado que o ato do influenciador, por exemplo, tenha relação com o dano causado.
A responsabilidade civil é dividida em responsabilidade civil subjetiva e objetiva, de modo que a subjetiva é resultante de um dano causado em função de ato culposo ou doloso, enquanto a objetiva caracteriza-se pela não necessidade da caracterização da culpa.
A publicidade é pautada pela relação de consumo, que se perfaz pela figura dos consumidores e dos fornecedores, sendo o consumidor o destinatário final fático e econômico dos produtos e serviços disponibilizados, e o fornecedor aquele que oferece os produtos e serviços.
Ainda, importante mencionar que como mencionado anteriormente, a publicidade é pautada pelos princípios regentes da atividade publicitária, ou seja, possui como princípio primordial o da boa-fé objetiva, pois ele tem a função de buscar a harmonia nas relações de consumo, e os demais como o da confiança, da identificação, da lealdade e da vinculação como princípios maestros da publicidade.
A fim de compreender melhor a atividade publicitária, deve-se caracterizar as publicidades ilícitas, que se referem as publicidades que causam prejuízos ou que ofendam de alguma maneira o consumidor, tendo em destaque a publicidade abusiva e a enganosa, conforme Código de Defesa do Consumidor.
A publicidade abusiva refere-se à vulnerabilidade do consumidor, que é induzido a se comportar de maneira que prejudique ou que ofenda os valores morais; e a publicidade enganosa é a publicidade total ou parcialmente falsa, que compele o consumidor ao erro na hora da compra.
Os influenciadores digitais são celebridades do mundo digital que se destacam na internet, e possuem habilidade na arte de alcançar seguidores, haja vista que eles são formadores de opinião e responsáveis por influenciar o comportamento e a mentalidade de seus seguidores, baseados em uma forte ligação de confiança e credibilidade.
Desta forma, as empresas passaram a investir as publicidades de suas marcas na contratação de influenciadores, com o intuito de criar conteúdo que promovessem seus produtos ou serviços. Através do avanço e da difusão da internet, o ambiente digital permitiu novas formas de interação, tornando-se o principal meio de comunicação e de armazenamento de informação da humanidade.
Desta feita, o principal meio de veiculação de informações e de divulgação de produtos ou serviços se dá por meio das redes sociais; sendo assim, os influenciadores digitais utilizam-se desses meios para atingir seu público e induzi-lo à compra de determinado produto ou serviço.
Desse modo, concluiu-se qual é a responsabilidade dos influenciadores digitais frente ao Código de Defesa do Consumidor, ante as publicidades que podem causar algum dano aos seus seguidores, atribuindo aos influenciadores digitais responsabilidade objetiva de reparação frente aos consumidores, ou seja, que independe da caracterização e comprovação da culpa, devido à indicação de produtos ou serviços, visto que eles possuem altíssimo poder de influência sobre seus seguidores ora consumidores.
Assim, o influenciador deve responder pelos danos causados, pois a publicidade é veiculada de maneira direta, por meio dele e de suas redes sociais, devido ao poder de persuasão exercido sobre seus seguidores e à vantagem econômica recebida para fazer a publicidade de determinado produto ou serviço.
Yasmin Khairalla. Advogada, graduada em direito com ênfase em direito privado, pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (2022), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo (OAB/SP) (2022), Advogada no Departamento Contencioso no TM Associados
Planejamento, Compliance e ESG
Encerrar ciclos, fechar portas, terminar capítulos. Um novo ano é uma boa oportunidade para recomeçar! Pular 7 ondinhas, usar roupas brancas, comer lentilha, brindar com champagne, comer uvas… Planejar!
As tradições de ano novo convidam as pessoas a refletirem sobre o ano que passou e, também, a estipularem metas/objetivos para o ano que está para se iniciar.
O ser humano necessita de recomeços, seja no término de uma tarefa, um dia, uma semana, um mês, um ano. Temos que “fazer as pazes” com nosso passado imediato, para seguir em frente. A nossa dependência dos recomeços possuí implicações cotidianas, as quais observamos em diversos comportamentos, como no início de uma dieta (ninguém começa uma dieta se não na segunda-feira), habitualidade de exercícios, entre outros.
Com as empresas não é diferente, por isso o início do ano é marcado por reuniões para apresentar os objetivos do ano e o planejamento para atingi-los. Esta apresentação de início do ano é o “topo do iceberg”, a parte visível, de um trabalho constante e essencial de “pensar no futuro”!
Estabelecer metas e estruturar pequenas tarefas para alcançá-las não é uma tarefa fácil, necessita que o empresário conheça não só técnicas para definição de metas e planejamentos, mas que conheça, de verdade, sua empresa e seu futuro (missão, visão e valores, também são essenciais), o que inclui: equipe, clientes, mercado, concorrentes e finanças.
“Se você conhece o inimigo e conhece a si mesmo, não precisa temer o resultado de cem batalhas. Se você se conhece mas não conhece o inimigo, para cada vitória ganha sofrerá também uma derrota. Se você não conhece nem o inimigo nem a si mesmo, perderá todas as batalhas.” Sun Tzu. A Arte da Guerra.
Além de conferirem direção ao exercício social das empresas, as metas, possuem um ponto muito interessante em comum: TODAS SÃO MENSURÁVEIS. Não adianta fixar uma meta imensurável, é como pular ondas e pedir dinheiro (o dinheiro não vem, já tentei), precisamos de trabalho e de estratégias para o uso eficiente do recurso TEMPO!
Quando trazemos este conceito para as empresas, em algumas (mais estruturadas) a tarefa é mais fácil, agora para outras (com pouca profissionalização, como as empresas familiares) é uma missão impossível se os executivos não tiverem feito o seu dever de casa.
O dever de casa exige transparência, boa saúde financeira, engajamento e conformidade jurídica. Os 3 primeiros apenas serão sólidos e confiáveis se o último estiver em dia, dado que estar em conformidade é garantir que as práticas empresariais estão de acordo com os estatutos e regulamentos internos, bem como com as leis em geral.
A conformidade jurídica ou, para quem gosta de estrangeirismo, o “compliance”, desde o escândalo de corrupção brasileiro em 2015 (assistam o filme “A Lavanderia”), continua em pauta nas mais diversas empresas, tanto para melhoria das regras de governança corporativa quanto para monitorar como as empresas têm atuado em prol de objetivos sociais (o tal do ESG – Environment, Social and Governance).
A preocupação com o impacto social e ambiental das empresas é tamanho que o Fórum Econômico Mundial lançou na Reunião Anual de 2020 em Davos, um guia de métricas com base nos valores de ESG, prática reforçada nos 2 (dois) anos seguintes.
A adoção de práticas de ESG tem se mostrado positiva para atrair investimentos, gerar valor perante os consumidores e impacto positivo nos trabalhadores, por tal motivo estas práticas vêm sendo incluídas nos planejamentos empresariais e devem assim permanecer durante os próximos anos. A implementação de práticas de ESG não é algo pontual, é preciso um esforço contínuo. É como fazer exercício, não basta fazer só uma vez!
A inclusão das práticas de ESG no planejamento empresarial se dá através da implementação efetiva de medidas preocupadas com seus três pilares, a saber:
Por fim, apesar de tentadoras para inclusão no plano de metas e objetivos de 2023, as práticas de ESG, devem ser efetivas, o Greenwashing (ter um discurso diferente da prática), além de destruir com a credibilidade, pode gerar campanhas de boicote, além de ser considerado como propaganda enganosa.
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor universitário e membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Sócio fundador do TM Associados.
Trade Dress
O Trade Dress é o conjunto de imagem que identifica a marca, produto ou serviço gerando reconhecimento do público em geral, não se limitando à embalagem, etiqueta etc., mas a soma de todos os elementos.
A expressão “Trade Dress” surgiu em meados de 1946 nos Estados Unidos, onde iniciaram-se as primeiras discussões sobre a propriedade industrial e o seu direito de registro, existindo, inclusive, legislação própria que trata da regulamentação e proteção deste conjunto de imagem.
Exemplificando: ao pensarmos na linha de refrigerantes “Fanta”, automaticamente somos remetidos ao formato de sua garrafa; ou ao imaginarmos a rede de lojas “Havan”, lembramos da arquitetura diferenciada e da glamurosa estátua da liberdade. Porém, estas características não são a marca propriamente dita, bem como não podem ser patenteadas ou registradas, mas são fundamentais para identificação e individualização da marca ou produto.
Embora exista essa relevância para o mercado, o Trade Dress não possui proteção legal, posto que inexiste norma específica no ordenamento jurídico que faça menção expressa ao instituto, apesar de alguns elementos serem passíveis de registro (marca, desenho industrial etc.), não é possível o registro como Trade Dress.
Seguindo neste entendimento, por ainda não existir nenhum órgão regulador desta identidade visual como um todo, a violação do Trade Dress no Brasil é mais comum do que imaginamos, como por exemplo o caso do “Uai in Box”, que foi acusado de violar o Trade Dress da rede de fast-food de comida chinesa “China in Box”, que além da semelhança no nome a primeira usava a embalagem idêntica à da segunda.
Atualmente, o pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) firmou entendimento que se deve analisar caso a caso a fim de que seja conferida a proteção ao Trade Dress ou não. Esta proteção se dá pela equiparação destes elementos caracterizadores com o instituto da Marca, Patente e Desenho Industrial.
Deste modo, a violação ao Trade Dress ocorre quando uma marca/produto diversa imita os elementos distintivos da identidade visual de outra marca/produto, com o objetivo de obter vantagem ilícita em relação ao consumidor, afetando a livre iniciativa de concorrência.
Logo, o exercício da atividade empresarial deve ser pautado na lealdade, transparência e baseado na boa fé. O indivíduo tem a liberdade para exercer qualquer atividade, salvo nos casos em que a lei proíbe, sendo a concorrência a prática irrefutável no exercício da atividade empresarial.
Assim, a violação de Trade Dress, no Brasil, por não existir tipificação própria e por ser entendida como um ato que fere a lealdade, transparência e boa-fé , é entendida e punida como a concorrência desleal.
Por fim, há grandes chances de que esta proteção mude em breve pela criação de Legislação específica para tratar sobre o Trade Dress, porém a discussão ainda é incerta.
O que nos resta, por ora, é aguardar as mudanças feitas na Legislação a fim de proteger algo mais abrangente do que apenas a Marca, Patente e o Desenho Industrial.
Pedro Anselmo Boaventura – Graduado em direito, pelo Centro Universitário Padre Anchieta (2021). Pós-graduando em Direito Civil e Empresarial pela Faculdade Damásio de Jesus. Paralegal do Departamento Consultivo do TM Associados.