Até pouco tempo era pacífico que não poderia haver distribuição desproporcional de lucros em sociedade anônima. Contudo, com a promulgação do Marco Legal das Startups (LC nº 182/2021), que alterou a Lei das S/A’s (Lei nº 6.404/1976), as discussões foram reavivadas.

Diferentemente das sociedades limitadas, regidas pelo Código Civil, que prevê a possibilidade de distribuição desproporcional, mediante previsão no contrato social, a Lei das S/A’s nada mencionava. O entendimento acerca da impossibilidade, nos casos das S/A’s, foi construído jurisprudencial e doutrinariamente, já que não havia autorização ou proibição legal.

Assim, o Marco Legal das Startups previu que as S/A’s de pequeno porte, em casos de omissão do estatuto social, poderiam deliberar, em assembleia geral, acerca da distribuição de seus lucros, desde que respeitado o direito dos acionistas preferenciais de receber os dividendos fixos ou mínimos a que tenham prioridade. Nestes casos, estaria até mesmo afastada a obrigatoriedade de distribuição dos dividendos obrigatórios.

Diante dessa alteração, alguns juristas entenderam ser possível a distribuição desproporcional de lucros nas S/A’s. Todavia, a falta de clareza do artigo 294 e os poucos meses de vigência das alterações realizadas na Lei das S/A’s trouxeram insegurança à distribuição desproporcional dos lucros nas S/A’s.

Portanto, sem um posicionamento do judiciário, os juristas que entendem pela possibilidade de distribuição desproporcional, fizeram uma interpretação mais abrangente do artigo 294 considerando todo o contexto de sua alteração e demais previsões do Marco Legal das Startups. Especialmente porque o Marco Legal das Startups previu diretrizes mais liberais e desburocratizadas, permitindo maior competitividade às sociedades.

Para estes juristas, estes princípios não foram previstos à toa, pois estão justamente baseados na flexibilidade e dinamicidade que as startups trouxeram ao mercado. Nesse contexto, a possibilidade de distribuição desproporcional de lucros nas S/A’s estaria compatível com as diretrizes liberais e desburocratizadas previstas.

Além disso, a distribuição desproporcional de lucros possibilita que o direito a percebê-los seja vinculado ao acionista, possibilitando que a cada acionista sejam distribuídos percentuais de acordo com a sua participação na atividade e não somente no capital social. O caráter personalíssimo da distribuição desproporcional, estaria compatível com o cenário trazido pelas startups, em que uns ingressam na sociedade apenas como investidores e outros pela capacidade de empreender e/ou por possuírem o know-how necessário.

Juristas mais conservadores entendem que, uma vez que a alteração do artigo 294 foi feita isoladamente, ou seja, sem que outros artigos fossem alterados em conjunto, especialmente o artigo 109 da Lei das S/A’s, que elenca os direitos dos acionistas, permanece inalterado o entendimento até então consolidado. Isso porque pelo artigo 109 da Lei das S/A’s o estatuto social ou a assembleia geral não pode retirar alguns direitos dos acionistas, dentre os quais destacamos o direito de participar dos lucros.

Diante do curto tempo de vigência da alteração do artigo 294 da Lei das S/A’s, sem dúvidas a incerteza estará presente na distribuição desproporcional dos lucros nas S/A’s.

Neste cenário, em que pese os acionistas minoritários não deterem poder decisório nas Assembleias Gerais, é extremamente importante que o seu direito de recebimento dos lucros não reste prejudicado, caso seja adotada a distribuição proporcional. De forma que a distribuição desproporcional deve obedecer a parâmetros objetivos e justos, o que não podem significar o recebimento por uns e o não recebimento por outros, ou seja, ainda que de forma desproporcional, a todos os acionistas devem ser distribuídos os lucros da sociedade, observados parâmetros objetivos e racionais para tanto.

Assim, os critérios que levaram à distribuição desproporcional dos lucros, que, mesmo que não observe a regra dos dividendos obrigatórios, deve respeitar o mínimo pré-fixado às ações preferenciais, de modo que a Assembleia Geral não poderá fixar percentual inferior ou, então, não priorizar o seu pagamento.

Ainda que se tome todas as cautelas, não é possível afirmar que a distribuição desproporcional de lucros, será entendida como válida pelo Judiciário, motivo pelo qual os riscos dessa prática devem ser sopesados quando utilizado o instituto.

Anna Paula Piovesan Pinheiro

Advogada, graduada em Direito, com ênfase em Direito Civil, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, pós-graduanda em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC-RS, inscrita na Ordem dos Advocados do Brasil, Secção São Paulo (OAB/SP) (2021). Autora de artigos. Advogada no TM Associados.

Leonardo Theon de Moraes

Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor universitário, membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), membro do Comitê de Direito Empresarial e de Fusões e Aquisições da International Bar Association. Sócio fundador da TM Associados.

Nos últimos anos, a Justiça do Trabalho proferiu entendimentos conflitantes acerca da correção monetária dos débitos trabalhistas. Isto porque, antigamente, a correção monetária e a aplicação de juros sobre os débitos eram reguladas pelo artigo 39 da Lei nº 8.177/1991, que previa juros de mora pela Taxa Referencial Diária (“TRD”) entre a data de vencimento da obrigação e o pagamento.

Entretanto, o §1º do referido artigo previa, também, a aplicação dos juros de 1% ao mês aos débitos trabalhistas em atraso, contados a partir do ajuizamento da reclamatória. Neste esteio, os tribunais adotaram entendimento de que o caput se referia, na verdade, à correção monetária, vez que a TRD faz jus à atualização da moeda nacional, e que o §1º se referia a remuneração do dinheiro no tempo, através da incidência de juros de 1% ao mês.

Posteriormente, a Lei nº 8.660/1993 substituiu a TRD pela Taxa Referencial (“TR”). Contudo, inicialmente, fora da esfera trabalhista, no Supremo Tribunal Federal (“STF”), por meio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, surgiram debates sobre a capacidade de a TR ser utilizada como índice de correção monetária, razão pela qual foi trazida a aplicação do IPCA-E (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial) apenas para os débitos da Fazenda Pública, até que o Poder Legislativo definisse outro índice.

Neste sentido, nos termos da decisão do STF, o Tribunal Superior do Trabalho (“TST”) também adotou a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária para os débitos trabalhistas.

Porém, com a Reforma Trabalhista em 2017, o §7º do artigo 879 da CLT trouxe explicitamente a determinação do uso da TR na correção dos débitos, mas a Justiça do Trabalho manteve o entendimento de inconstitucionalidade da TR como tal índice, bem como do referido dispositivo.

Assim, diante de tamanha contradição e insegurança jurídica, o STF determinou a suspensão de julgamentos trabalhistas de processos em curso que envolviam a aplicação do artigo 879, §7º, da CLT, até que decidissem acerca da questão envolvendo a temática de juros e correção monetária.

Por fim, restou firmado o atual entendimento jurisprudencial e, hoje, vinculante, qual seja da incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, da taxa SELIC, vedada a cumulação desta com outros índices e tal como ocorre na esfera civil.

Importante destacar que foi determinado que os parâmetros fixados fossem aplicados, também, aos processos transitados em julgado, desde que na sentença não houvesse definição expressa quanto à correção monetária e juros e que os débitos ainda não tivessem sido pagos.

Apesar do efeito vinculante da decisão, ainda existem divergências nos tribunais com relação à incidência dos juros de mora, razão pela qual alguns julgadores têm aplicado os juros de 1% ao mês na fase pré-judicial além do índice de correção do IPCA-E, já que se entende, pelo teor da decisão do STF, que a taxa Selic cumulada com o referido juros pode caracterizar dupla condenação (“bis in idem”).

Portanto, pode-se concluir que a tese firmada pelo SFT, que excluiu os juros de 1% ao mês a partir do ajuizamento da ação e determinou a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e da taxa SELIC a partir da citação, garante a não majoração excessiva e abusiva no tempo dos débitos trabalhistas pleiteados judicialmente pelo empregado em face da empregadora e eventualmente deferidos pelo juízo.

Vitória Naves Caltran. Advogada, graduada em Direito, com ênfase em direito privado, pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (2020), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (2021). Advogada no TM Associados.

Pelo conceito de direito e economia (law and economics) da Escola de Chicago: os indivíduos reagem a estímulos econômicos negativos e positivos, fazendo com que a lei influencie diretamente na economia e a economia diretamente na lei.

Nesta linha de raciocínio o estudo de cláusulas penais em contratos é indissociável de sua razão de criação, pautada entre outros no conceito do direito econômico.

Através das cláusulas penais são estabelecidas consequências econômicas para uma parte que deixar de cumprir com suas obrigações. Mais que isso, a cláusula penal tem como objetivo forçar o adimplemento contratual de modo que o adimplemento deve ser mais vantajoso economicamente do que o inadimplemento.

Para ilustrar a sua aplicação imagine o seguinte caso:

Em um contrato de compra e venda é estipulado que o pagamento seja efetuado em até 30 dias, mas o contrato não define multa, juros, nem qualquer outra penalidade para o atraso no pagamento. Neste exemplo temos que economicamente é mais viável aguardar uma eventual execução do valor em aberto do que efetuar o pagamento na data aprazada.

Agora, imagine que, neste mesmo contrato, foi estipulada uma multa de 2% para o inadimplemento e juros de 1% ao mês desde a data de inadimplemento até seu efetivo pagamento. Neste exemplo, respeitadas as especificidades de cada caso, a estipulação destas penalidades torna o adimplemento na data estipulada mais vantajoso econômica e juridicamente do que o seu inadimplemento, o que estimula o agente a adimplir com a obrigação contratual.

Agora que passamos pelo racional que sustenta a estipulação de cláusulas penais, no código civil, mais especificamente no artigo 409[1], temos o conceito geral de Cláusula Penal, bem como a criação de 2 (duas) espécies de cláusulas penais, sendo a Compensatória ou Indenizatória, e a Cláusula Moratória, das quais abordaremos neste artigo apenas a segunda.

As Cláusulas Penais Moratórias são as que preveem um valor pecuniário como penalidade ao inadimplemento, mas que não incluem em seu valor eventual indenização por perdas e danos, o que, na prática, acarretará à parte inadimplente não só o pagamento da multa, mas, também, das perdas e danos, se existentes.

Em ambos os tipos de cláusulas penais, estas não podem ter seu valor fixado ao acaso. Pelo contrário, os valores das penalidades devem, dentre outros, observar o limite do valor do Contrato, conforme podemos observar o disposto nos artigos 410, 411 e 412[2], todos do Código Civil.

Exceção feita a esta limitação é para os casos da aplicação da teoria do inadimplemento eficiente, a qual defende que, em alguns casos, o inadimplemento apresenta um melhor resultado econômico do que o adimplemento, e, nesses casos, o inadimplemento é motivado pelo ordenamento jurídico (esta teoria é utilizada, por exemplo, nos contratos envolvendo atletas profissionais, nos quais o valor da penalidade pela rescisão antecipada é muito superior ao valor do contrato em si).

Ressaltamos, também, que é vedada a dupla incidência de Cláusulas Penais, ou seja, 2 penalidades para 1 única obrigação.

Por fim, apesar das cláusulas penais tornarem mais vantajoso econômica e juridicamente o adimplemento de uma obrigação, a sua previsão não garante o adimplemento, o qual deve ser buscado através de garantias contratuais, como: o aval, a fiança, a caução; garantias reais; entre outros.

Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor universitário e membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Sócio fundador do TM Associados.

Pedro Anselmo Boaventura – Graduado em direito, pelo Centro Universitário Padre Anchieta (2021). Pós-graduando em Direito Civil e Empresarial pela Faculdade Damásio de Jesus. Paralegal do Departamento Consultivo do TM Associados.

[1] Art. 409 A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
[2]Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

A redução de capital social de sociedade limitada, por prever um detalhado procedimento, distinto daquele a ser seguido em caso de aumento de capital social, por vezes gera dúvidas quando assim deve ser feito.

Antes de adentrarmos ao tema em específico, breves considerações acerca do capital social são necessárias. O capital social de uma sociedade limitada corresponde ao valor indispensável para o start de suas atividades e pode ser composto por bens móveis, bens imóveis, semoventes e/ou dinheiro em espécie, em outras palavras, por tudo aquilo capaz de ser valorado monetariamente.

Este valor deve ser subscrito e integralizado. A subscrição é a promessa de entrega do valor indicado como sendo o do capital social, enquanto a integralização é a entrega de fato, ou seja, o pagamento, que pode ou não ocorrer no mesmo momento da subscrição.

Isso porque os sócios podem, quando da constituição da sociedade ou aumento do capital social, subscrever o seu capital social e, posteriormente, integralizá-lo. É o que geralmente ocorre quando o capital social é composto por bens imóveis. Isso porque a integralização da propriedade de bens imóveis ocorre apenas com a transferência em matrícula.

Uma vez integralizado o capital social, podem os sócios aumentá-lo, sendo requisito para tanto somente a integralização de todo o capital social subscrito. Feito isso, devem os sócios alterar o contrato social da sociedade para que ele preveja a operação realizada.

Traçados estas breves considerações, passamos para as hipóteses de redução de capital social que pode ocorrer quando: (i) a sociedade sofrer perdas irreparáveis ou (ii) ele for excessivo em relação ao seu objeto social.

Para a primeira hipótese, a integralização do capital social é requisito exigido e a redução do capital social será realizada através da diminuição proporcional do valor nominal das quotas da sociedade. A operação somente será concretizada com a averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata da assembleia/reunião de sócios que a tenha aprovado. Feito isso, devem os sócios alterar o contrato social da sociedade, a fim de prever a redução do capital social.

Já para a segunda hipótese, a integralização do capital social não é necessária e, neste caso, a redução do capital social será feita através da restituição de parte do valor das quotas aos sócios ou por meio da dispensa das prestações ainda devidas, com diminuição proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das quotas. Antes, porém, que o contrato social da sociedade seja alterado, a fim de prever a redução do capital social, alguns passos devem ser seguidos:

· Passo 1: convocar assembleia/reunião de sócios, observando os regramentos legais, para deliberar acerca da redução do capital social;

· Passo 2: realizar a assembleia/reunião de sócios, lavrando, ao final, a respectiva ata;

· Passo 3: publicar a ata de assembleia/reunião de sócios; e

· Passo 4: passados 90 (noventa) dias da publicação da ata de assembleia/reunião de sócios, averbar, no Registro Público de Empresas Mercantis, a ata da assembleia/reunião de sócios e alterar o contrato social da sociedade, a fim de nele prever a redução do capital social.

O prazo de 90 (noventa) dias, acima mencionado, tem como objetivo conferir aos credores da sociedade a oportunidade de reivindicar a redução de seu capital social. Se assim for feito por algum credor da sociedade, a redução ficará condicionada à prova do pagamento do crédito reivindicado ou ao depósito judicial de seu valor.

A inobservância do procedimento legalmente previsto pode gerar nulidade da operação e, por consequência, invalidar a alteração do contrato social que a previu.

Anna Paula Piovesan Pinheiro

Advogada, graduada em Direito, com ênfase em Direito Civil, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, inscrita na Ordem dos Advocados do Brasil, Secção São Paulo (OAB/SP) (2021). Autora de artigos. Advogada no TM Associados.

No ano de 2018 foi publicada a LGPD, uma lei que tem como objetivo principal a proteção da liberdade e privacidade da pessoa natural, que desde 2022 tornou-se direito fundamental de todo cidadão.

Por se tratar de um tema tão importante a aplicação desta lei deve ocorrer sempre que houver a coleta de dados pessoais de pessoas físicas, bem como o armazenamento e uso destes dados, como por exemplo nas relações consumeristas e nas relações de trabalho, que é o segmento que focaremos neste artigo.

Nas relações de trabalho, a LGPD vem para confirmar as normas trabalhistas quanto à responsabilidade jurídica que o empregador/empresa possui em relação aos dados de seus empregados/prestadores de serviço, para aprimorar a segurança do armazenamento destes dados (por meios físicos ou digitais), ratificar a finalidade dos dados dos empregado/prestadores de serviço com as cláusulas contratuais do seu contrato de trabalho, ou ainda o contrato de prestação de serviços, e confirmar a boa-fé do empregador/empresa com o tratamento destes dados.

A aplicação da LGPD deve ser respeitada independente do regime de trabalho adotado, seja modelo CLT, ou para prestador de serviços.

Importante ter em mente que a aplicação da LGPD deve ser respeitada e utilizada durante todo o fluxo contratual nas relações de trabalho, ou seja, desde o processo seletivo, a lei deve ser respeitada e as normas aplicadas.

• Fase pré-contratual: Esta fase, também conhecida como processo seletivo, é o primeiro contato da empresa com o candidato. Pensando nisso, na fase pré-contratual é proibida a coleta de qualquer dado que possa gerar critério discriminatório entre os candidatos, como exames de sangue, testes de gravidez ou consulta aos órgãos de proteção ao crédito, respeitando o princípio da “não discriminação”.

Para garantir a proteção aos candidatos que não foram escolhidos, a empresa deverá ficar atenta e informar a todos os não selecionados sobre a política de utilização dos dados que foram fornecidos, e mais importante, o que a empresa fará com os dados destes não selecionados.

• Fase Contratual: Nesta fase o candidato selecionado passará a ser empregado ou prestador de serviço da empresa que o contratou, e por isso, deverá ter conhecimento sobre a política de tratamento de dados da empresa, sobre a utilização e armazenamento destes dados, e deverá dar o seu consentimento quanto a esta política e sua aplicação. Importante destacar que estas cláusulas de LGPD devem vir destacadas nos documentos, garantindo assim os princípios da finalidade, transparência e segurança.
• Fase pós-contratual: Esta é a fase de desligamento do empregado/prestador de serviços da empresa, que independente de qual foi o motivo da rescisão contratual, também deve observar e respeitar a LGPD.

No caso das relações trabalhistas, há a obrigação de guarda dos documentos por uma imposição legal, por exemplo, em casos de ações trabalhistas, em que as empresas possuem garantia legal de guarda de documentos probatórios dos antigos funcionários/prestadores de serviços dentro do prazo prescricional do direito de postular ação trabalhista.

Com a vigência das sanções administrativas impostas pela LGPD, se faz de suma importância que todas as empresas, invistam em tecnologias de informação, treinamento para o uso e tratamento de dados pessoais em seus departamentos e que observe a aplicação da LGPD no armazenamento destes dados. Assim, a atuação de um advogado especializado em LGPD se torna imprescindível para que a empresa esteja adequada e não sofra qualquer punição.

Giovanna Luz Carlos – Advogada, graduada em direito, pelo Centro Universitário Padre Anchieta (2019), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2020). Pós-graduanda em Processo Civil pela Faculdade Damásio de Jesus. Advogada no TM Associados.