As sociedades empresárias podem se organizar sob diversos tipos societários, o que confere aos sócios a capacidade de escolher a estrutura mais condizente com suas necessidades e objetivos, de acordo com o modelo de negócio, as estratégias de crescimento e preferências legais.
No Brasil, os tipos societários mais adotados são as sociedades limitadas e as sociedades anônimas. A sociedade limitada é uma modalidade societária na qual os sócios têm sua responsabilidade restrita ao valor de suas contribuições ao capital social, protegendo seus patrimônios pessoais de eventuais dívidas da organização até o limite de sua participação. A sociedade anônima, por sua vez, é um tipo de sociedade na qual o capital social é dividido em ações, sendo que a responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço das ações adquiridas.
Em ambos os tipos societários apontados acima, a Governança Corporativa desempenha papel essencial para o desenvolvimento, estabilização e gestão de conflitos em matéria empresarial. “Seja nas sociedades de grande ou pequeno porte, de capital aberto ou fechado, com controle definido ou de capital pulverizado, seja nas sociedades familiares, ou até nas startups, a governança corporativa – adequada a cada estágio de desenvolvimento social – pode ser um instrumento fundamental para prevenir conflitos sociais” (1).
Definição e dimensões da governança corporativa
De acordo com o Código de Melhores Práticas do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), a governança corporativa é “um sistema formado por princípios, regras, estruturas e processos pelo qual as organizações são dirigidas e monitoradas, com vistas à geração de valor sustentável para a organização, para seus sócios e para a sociedade em geral” (2).
Os princípios da governança corporativa aplicam-se a toda organização empresarial, constituindo a base sobre a qual se desenvolve a boa governança, sendo estes: (i) princípio da integridade, que visa o contínuo aprimoramento da cultura ética organizacional; (ii) princípio da transparência, que busca disponibilizar informações certas e precisas sobre a saúde financeira-econômica e operacional do negócio; (iii) princípio da equidade, desempenhando um tratamento justo e coerente entre os sócios e demais partes interessadas, de acordo com seus direitos, deveres e necessidades; (iv) princípio da accountability (responsabilização), o qual corresponde ao dever da organização de se ocupar em considerar os impactos sociais, econômicos e ambientais decorrentes do exercício de sua atividade empresarial; e (v) princípio da sustentabilidade, o qual dedica-se a compreender que a proteção da viabilidade financeira da organização relaciona-se diretamente com sua interdependência com as realidades econômica, social e ambiental que ela está inserida (3).
A governança corporativa estrutura-se em agentes, órgãos e a relação existente entre eles. Sendo que esta estruturação será mais ou menos completa a depender do porte, do estágio de evolução e da natureza do negócio da sociedade, bem como de seu tipo societário.
Os agentes – e, por via de consequência, os órgãos – mais envolvidos com as operações corporativas são: (a) os sócios, que compõem a Assembleia Geral; (b) os conselheiros de administração e fiscais, os quais integram, respectivamente, o Conselho de Administração e o Conselho fiscal; (c) os diretores, que são os membros da Diretoria Executiva; e (d) os membros de Comitês de assessoramento aos conselhos (4).
As regras de governança, portanto, criadas pelos seus agentes, organizam as estruturas (órgãos) da organização, de modo que, por meio deste conjunto de práticas, busca-se otimizar o desempenho da sociedade à medida em que resguardam os interesses dos sócios e das partes interessadas.
A governança corporativa e os conflitos de interesses entre sócios
A harmonia entre sócios não é somente benéfica, mas vital para a sobrevivência e prosperidade da organização empresarial. Desta sorte, a estrutura de gestão e administração da sociedade (Governança) visa evitar ou, ao menos dirimir da melhor maneira possível, os conflitos de interesses entre os sócios.
Os conflitos entre sócios apresentam-se, especialmente, nas dimensões dos direitos políticos e econômicos, os quais devem ser exercidos em conformidade com as diretrizes legais e estatutárias para assegurar a perenidade da sociedade a longo prazo.
No que concerne aos direitos políticos, a capacidade de influenciar decisões estratégicas e participar da administração da empresa estão frequentemente no cerne das desavenças e controvérsias em ambientes corporativos.
O direito de voto, expresso geralmente em assembleias e reuniões, permite que os sócios manifestem-se acerca dos procedimentos operacionais a serem implementados na organização. Por outro lado, o poder de controle – seja ele distribuído ou concentrado – refere-se à capacidade de exercer influência predominante na administração, conduzindo as diretrizes e estratégias a serem adotadas na sociedade.
A incongruência entre as aspirações e visões dos sócios sobre as decisões estratégicas da sociedade pode gerar contendas. Quando o poder de controle da sociedade é concentrado, os sócios minoritários podem sentir que seus interesses são suprimidos nas deliberações sociais. Nas organizações em que o controle é distribuído, por sua vez, ainda que se pressuponha que as decisões sejam tomadas por meio de um procedimento mais colaborativo e inclusivo, também há possibilidade de surgirem impasses decisórios que impactam a coesão do planejamento empresarial.
A seleção de membros para cargos executivos e administrativos pode apresentar-se como um campo propício para eclosão de conflitos, especialmente quando existem disputas relativas ao controle da gestão e direção estratégica da empresa.
Quanto a mais, é objeto de conflitos societários a exclusão ou o exercício do direito de retirada do sócio. No que diz respeito ao direito de retirada, desavenças surgem, por vezes, em relação à avaliação e a forma de pagamento da participação societária do sócio dissidente e às condições sobre as quais admite-se o exercício de tal direito sem prejudicar a continuidade operacional da empresa.
Por seu turno, a exclusão do sócio – seja ela judicial ou extrajudicial – representa um desligamento forçado de um dos sócios da sociedade. Além das divergências relacionais entre as partes, existem impactos financeiros – uma vez que a redução do capital da sociedade pode prejudicar investimentos na organização -, bem como operacionais, que podem gerar discordância entre os sócios remanescentes em relação aos papéis a serem assumidos e as tomadas de decisões para permitir a continuidade da operação.
A respeito dos direitos patrimoniais, estes estão associados aos benefícios econômicos derivados das operações da organização. Refletem, portanto, a distribuição de lucros, a transferência de quotas ou ações e aspectos relativos à sucessão empresarial, que são temáticas frequentemente marcadas por controvérsias no âmbito corporativo.
A distribuição de lucros é um direito fundamental dos sócios. As disputas, por vezes, originam-se de divergências quanto à percepção do valor e da contribuição de cada sócio para a geração dos lucros obtidos. Esta concepção invariavelmente se confunde com a falta de discernimento entre os papéis do sócio e do administrador na organização, os quais possuem funções e responsabilidades distintas. Deste modo, a disparidade nas expectativas quanto à “correta” fração ideal de participação nos resultados ocorrem quando há falta de diretrizes bem definidas para remuneração de administradores e distribuição de dividendos.
Ainda, tratando-se de remuneração dos sócios, em especial em relação às sociedades limitadas, muita controvérsia se instala no que tange ao conflito entre os conceitos de lucro x pró-labore, no tocante ao sócio que desempenha papel de administrador. É muito comum que, na ausência de regras claras para determinação da quantia a ser paga em razão do empenho de trabalho no exercício da administração, se instale alguma insatisfação pela não concordância em relação aos critérios fixados (horas de empenho, produtividade, percentual dos resultados auferidos, dentre outros).
Também há discordâncias entre os sócios no tocante à parcela do lucro que será destinada a reserva e reinvestimento na própria organização. Há aqueles que vislumbram a necessidade de reter uma parte significativa dos lucros para garantir o crescimento da sociedade, e outros que defendem uma distribuição mais robusta dos dividendos.
Relativamente à transferência da participação societária, o ingresso na sociedade de um novo sócio, estranho à operação, pode alterar significativamente a dinâmica, a cultura e a gestão de uma sociedade. Neste contexto, surgem preocupações a respeito de diluição do controle e eventuais alterações de estratégias empresarias, que podem resultar em atritos significativos, ameaçando até mesmo a continuidade do negócio.
Por fim, a sucessão empresarial também é um tema bastante polêmico. Advindo o falecimento, a interdição ou a meação de quaisquer sócios, a admissão de seus sucessores, herdeiros ou ex-cônjuge pode colocar em risco a continuidade da gestão, a preservação da cultura organizacional e, por via de consequência, sustentabilidade da empresa.
Os interesses dos sócios remanescentes podem colidir com os dos herdeiros, sucessores ou ex-cônjuges, particularmente se estes últimos não possuírem um envolvimento ou conhecimento prévio do negócio até o momento da sucessão.
Nesse cenário, uma governança corporativa sólida é fundamental para garantir que os direitos de todos os sócios sejam respeitados (princípio da equidade) e que as decisões tomadas reflitam uma perspectiva equitativa do negócio.
A estrutura de governança, representada pelos agentes e órgãos, “deve assegurar que a organização possua políticas e processos claros, eficazes, implementados e devidamente disseminados” (5) para identificar e tratar os conflitos sociais. Conforme mencionado acima, os agentes e órgãos mais presentes e envolvidos na organização são:
(a) Sócios, que compõe a Assembleia Geral:
Os sócios têm o compromisso de zelar pelos interesses da sociedade e, para tanto, devem deliberar, de maneira responsável, acerca dos assuntos elementares ao bom funcionamento organizacional. A Assembleia Geral ou a Reunião de Sócios é o momento no qual os sócios, por meio do voto, têm voz para expressar suas visões e decidir questões substanciais da organização.
Dessa sorte, o estabelecimento, por meio de acordo de sócios, de políticas claras quanto aos procedimentos de voto são fundamentais para o equilíbrio do negócio.
(b) Conselheiros, membros do Conselho de Administração
Os conselheiros no Conselho de Administração garantem que as operações e estratégias da sociedade estejam alinhadas com os interesses dos sócios e com os propósitos da integridade corporativa. O Conselho de Administração “deve ser responsável por determinar os objetivos estratégicos, os direcionamentos e o perfil de riscos da organização, (…) relacionados a sua cultura e identidade” (6).
À vista disso, é primordial que o Conselho de Administração promova a transparência nas decisões e ações da empresa. A clara comunicação das estratégias e resultados corporativos fortalece a confiança entre os sócios e demais partes interessadas, mitigando a percepção de eventuais conflitos de interesses ou gestões parciais.
(c) Conselheiros, membros do Conselho Fiscal
O conselho fiscal tem “a responsabilidade de verificar se a organização está em conformidade com os seus princípios e valores, refletidos em políticas, procedimentos e normas internas, e com as leis e dispositivos regulatórios” (7). No seu trabalho de fiscalização, os conselheiros fiscais devem entender da estratégia e dos riscos para a formação da opinião sobre os resultados e demonstrações financeiras apresentadas pelo Conselho de Administração aos sócios na Assembleia Geral.
(d) Membros dos Comitês de assessoramento
Os comitês de assessoramento são órgãos que assessoram o Conselho de Administração no “controle sobre a qualidade de demonstrações financeiras e controles internos, visando a confiabilidade e integridade das informações para proteger a organização e as partes interessadas” (8). Os comitês mais comuns são: (i) auditoria; (ii) riscos; (iii) sustentabilidade; (iv) ética e compliance.
(e) Diretores, membros da Diretoria Executiva
“A diretoria é o órgão executor da atividade fim do negócio” (9). Os diretores são responsáveis pela implementação de todos os processos operacionais e financeiros da sociedade, executando as estratégias aprovadas pelo Conselho de Administração.
Além disso, o contrato ou estatuto social deve cumprir a finalidade de estabelecer as principais regras de funcionamento da sociedade, com a implementação de práticas sólidas de governança corporativa, que servem para dirigir, monitorar e incentivar a organização, minimizando conflitos e protegendo as diversas partes interessadas (10).
Diferenças de regramento entre Sociedades Limitadas e Sociedades Anônimas
As estruturas e instrumentos jurídicos apesar de muitas vezes convergentes, se mostram em alguns aspectos distintos em relação à sua aplicação às sociedades limitadas e às sociedades anônimas, em especial em relação aos direitos políticos e econômicos:
Os direitos políticos apresentam as seguintes distinções em relação aos direitos de voto, controle, retirada e exclusão:
Os direitos econômicos apresentam as seguintes distinções em relação aos tipos societários em questão:
A partir dos quadros analíticos acima, evidenciam-se as diferenças de regramento jurídico para os assuntos mais sensíveis à relação entre quotistas/acionistas ao comparar os modelos societários de limitada e sociedade por ações.
Conclusão
À luz dos principais desafios enfrentados pelos sócios, das diferenças estruturais e jurídicas entre as sociedades limitadas e as sociedades por ações, a Governança Corporativa, à razão das peculiaridades de cada tipo societário, será exercida, por meio de seus agentes e instrumentos, de formas distintas. A adequação às especificidades normativas positivas e negativas de cada tipo empresarial é essencial para se alcançar a melhor efetividade.
As diferenças e controvérsias apontadas ao longo deste artigo podem ser mitigadas ou repactuadas por meio de instrumentos jurídicos, tais como: (i) a formulação de regras e diretrizes previstas no contrato ou estatuto social, que irão dispor a respeito do funcionamento da sociedade, com a adoção de práticas de governança corporativa; (ii) a celebração de acordo de quotistas/acionistas; (iii) dentre outras medidas que possam contribuir para o aprimoramento da gestão, organização e desenvolvimento empresarial.
Em relação aos conflitos atinentes aos direitos políticos, os agentes da Governança Corporativa terão ao seu dispor, no âmbito das sociedades anônimas, uma vasta estrutura legal norteadora para encontrar as soluções para as controvérsias entre os sócios. Lado outro, no âmbito das sociedades limitadas o arcabouço legal é limitado, exigindo muitas vezes o desafio de se estabelecer critérios de resolução de conflitos em momento contemporâneo ao seu enfrentamento.
Diante da natureza das relações entre os sócios, nas sociedades limitadas, baseadas na interpessoalidade, a atuação do Conselho de Administração, enfrentará, em tese, maior desafio para objetivação das controvérsias e busca por soluções baseadas em dados, uma vez que a relação entre os sócios transcende, muitas vezes, o simples objetivo mercantil. Por outro lado, nas sociedades por ações, em regra, as soluções serão pautadas de forma mais objetiva e encontrarão um maior número de disposições legais à sua disposição, uma vez que o escopo normativo previsto na Lei n. 6.404/76. é muito mais amplo.
Ainda no exercício do poder político, pode o Conselho de Administração enfrentar maiores desafios no âmbito das sociedades limitadas, uma vez que a proximidade com que os sócios exercem seu direito de voto é muito maior e representativo do que nas sociedades anônimas. Importante recordar que, em muitos casos, a constituição de um Conselho de Administração em sociedades limitadas é, relativamente, recente.
Em outro contexto, todavia, nas sociedades limitadas, o Conselho de Administração quando presente, por lidar com uma base de sócios mais restrita, tem maior facilidade e agilidade nas tomadas de decisões, enquanto nas sociedades anônimas, frequentemente, exigem-se decisões mais analíticas e baseadas em dados robustos, em virtude da necessidade de justificar ações e estratégias perante um amplo número de acionistas e reguladores.
As nuances mencionadas acima também são objeto de atenção para os membros da Diretoria Executiva, na execução dos procedimentos financeiros e operacionais da organização. Nas sociedades limitadas, como os próprios sócios podem estar envolvidos na administração do negócio, a gestão da organização é mais próxima e pessoal. A governança é mais flexível e execução das estratégias são realizadas com um grau maior de informalidade, dependendo do acordo estabelecido entre os sócios.
Por outro lado, nas sociedades anônimas, a Diretoria encontra-se mais distante dos acionistas e opera com uma estrutura de governança mais rigorosa e formalizada. Os diretores são encarregados de gerir os aspectos operacionais e estratégicos da empresa, alinhando-se com a visão e o direcionamento estabelecido pelo Conselho de Administração e as expectativas dos acionistas.
Em relação aos direitos econômicos, a Governança Corporativa, através de seus agentes e órgãos, enfrentará desafios tanto nas estruturas limitadas quanto nas sociedades por ações. Nas primeiras, as controvérsias estarão orientadas para as regras e critérios voltados à distribuição de lucros (às vezes de forma desproporcional) e recebimento de pró-labore ao sócio administrador, enquanto nas segundas os desafios estão muito mais associados as regras de alocação de recursos: percentual de dividendos a distribuir, alocação em contas de reservas de lucros etc.
No tocante à circulação das quotas ou ações, seja alienação ou na sucessão empresarial, em ambos os tipos societários é comum existir desavenças entre os sócios/acionistas, à medida em que se faz necessário estabelecer regras a respeito de direito de preferência e liquidação de participação societária, que sejam aplicáveis a cada estrutura societária.
Em síntese, a Governança Corporativa, para sua melhor efetividade, deverá se atentar para o contexto, estrutura e normatividade antecedente à sua implantação em determinada organização. É necessário estabelecer planejamentos estratégico e tático distintos para cada organização, levando em consideração o seu tipo societário e os desafios que pretende resolver.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
(1) GALLO, Giovanna Mazetto. CHIACHIO, Rafaella. A importância da governança corporativa na prevenção de conflitos societários. 23 de dezembro de 2022. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-consensuais/379078/importancia-da-governanca-corporativa-na-prevencao-de-conflitos. Acesso em 03 de outubro de 2023.
(2) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 17, 2023.
(3) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 19, 2023.
(4) SILVA, Edson Cordeiro. Governança corporativa nas empresas: guia prático de orientação para acionistas, investidores, conselheiros de administração e fiscal, auditores, executivos, gestores, analistas de mercado e pesquisadores. 3ª ed., São Paulo, SP. Editora Atlas, p. 32, 2012.
(5) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 21, 2023.
(6) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Gerenciamento de riscos corporativos: evolução em governança e estratégia. São Paulo, SP. IBGC, p. 26, 2017.
(7) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Gerenciamento de riscos corporativos: evolução em governança e estratégia. São Paulo, SP. IBGC, p. 27, 2017.
(8) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Gerenciamento de riscos corporativos: evolução em governança e estratégia. São Paulo, SP. IBGC, p. 28, 2017.
(9) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 53, 2023.
(10) ANDRADE, Adriana. ROSSETI, José Paschoal. Governança Corporativa: fundamentos, desenvolvimento e tendências. Editora Altas. 7ª ed. São Paulo, 2014.
Júlia Oliveira Andere Teixeira
Advogada, graduada em direito pela Faculdades Milton Campos (2019), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais (OAB/MG) (2019). Especialista pelo programa L.LM Direito Empresarial pelo IBMEC (2021), MBA em Advocacia de Alta Performance pela PUC Minas (2022), Especialista em Direito Contratual pela Fundação Getúlio Vargas (FGV-RJ) (2023). Autora de artigos. Membro da Comissão de Direito Societário da OAB/MG (2022), Integrante do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA), Secretária Executiva do Conselho Estadual de Assuntos Comerciais da FEDERAMINAS. Advogada Consultiva do Portugal Vilela Advogados.
Leonardo Theon de Moraes
Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós- graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI, membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), membro do Comitê de Direito Empresarial e de Fusões e Aquisições da International Bar Association, Membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e Presidente do Conselho Estadual de Assuntos de Direito Comercial da FEDERAMINAS. Sócio fundador da TM Associados. Sócio fundador do TM Associados
As alternativas Jurídicas para a Resolução de Conflitos entre Sócios com Participação Igualitária
Não é raro de se observar desacordos e desalinhamentos entre os sócios de uma sociedade, uma vez que a diversidade de pessoas e personalidades, inevitavelmente, leva a uma variedade de opiniões, o que por sua vez pode resultar em divergências quanto ao próprio funcionamento e desenvolvimento do objeto social da sociedade. Especialmente nas sociedades limitadas, em que o affectio societatis é elemento intrínseco, tais desacordos e desalinhamentos podem ocasionar sérias consequências.
Há de se ressaltar, logo inicialmente, que nem todos os conflitos enfrentados pelos sócios são considerados impasses ou, como denomina a doutrina, “deadlock”. Considera-se “deadlock” apenas os conflitos sobre uma diretriz fundamental para a sociedade.
Esse tipo de conflito não pode ser solucionado por meio de acordo entre as partes, uma vez que não é possível obter o quórum necessário para aprovar uma deliberação de extrema importância para a sociedade, o que se torna ainda mais difícil quando a estrutura societária concede uma participação igualitária aos sócios, como por exemplo, uma sociedade limitada com dois sócios, cada um com participação de 50% (cinquenta por cento).
Quando nos deparamos com esses confrontos, em geral, três são as maneiras de resolvê-los: a autotutela, a autocomposição, e a heterocomposição.
Na autotutela as partes empregarão seus próprios recursos para solucionar o conflito. Já na autocomposição as partes, por meios próprios, resolvem o impasse, sem recorrer à aplicação da força e, por fim, na heterocomposição as partes se utilizarão de um (ou mais) terceiros para decidir a questão por elas.
Existem as formas tradicionais de solucionar os impasses, como a mediação, a arbitragem e o ajuizamento de demandas judiciais (Poder Judiciário), sendo essa última, em que pese todas as suas desvantagens, a mais comumente utilizada.
A mediação
A mediação se mostra um recurso eficaz na resolução de disputas, especialmente quando os sócios possuem igualdade de poder (em que cada sócio possui 50% do capital social). Conforme estabelecido na Lei nº 13.140/2015, um mediador auxilia as partes a forjar uma solução consensual para a questão.
O mediador atua de forma imparcial, desempenhando o papel de facilitador na identificação das reais necessidades e interesses das partes. Ele não oferece sugestões de soluções, mas auxilia na construção da resolução e, mais do que isso, busca, também, restaurar a relação entre os sócios. A confidencialidade da mediação é um aspecto relevante, especialmente em casos que envolvem informações confidenciais.
O procedimento de mediação pode ocorrer em uma câmara escolhida de comum acordo pelas partes ou de maneira mais informal, com a escolha de um mediador acordada entre elas. Aqui, é importante ressaltar a confidencialidade da mediação, especialmente em casos que envolvem informações confidenciais.
A arbitragem
A arbitragem é regulada pela Lei nº 9.307/1996 e consiste em transferir a um arbítrio ou tribunal arbitral a responsabilidade de solucionar uma disputa e, diferentemente da mediação, um terceiro assume a responsabilidade pela decisão final. Esse método oferece benefícios como a previsibilidade dos prazos e a impossibilidade de apelação contra a decisão arbitral.
Ademais, as partes podem optar por um árbitro altamente especializado na matéria da controvérsia e, também, é confidencial, o que reduz a exposição dos envolvidos.
Em que pese ser um método que não envolve o Poder Judiciário, caso a decisão arbitral não seja cumprida, deve-se a ele recorrer. A decisão arbitral é considerada título executivo e pode ser, em caso de inadimplemento, executada através dos mecanismos coercitivos que dispõe o Poder Judiciário.
Poder Judiciário
Ao tratar-se de conflitos tem-se que uma das primeiras – e mais utilizadas – possibilidades de solução é o Poder Judiciário, por meio do qual a decisão cabe ao Estado-Juiz.
A utilização do Poder Judiciário é garantida pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, consagrado no art. 5º, XXXV, da CFB/88[1], porém, diante especialmente de sua morosidade, a utilização do Poder Público pode não ser a alternativa mais eficaz.
Além dos métodos tradicionais, antes mencionados, existem alternativas contratuais para solucionar os impasses entre os sócios, as chamadas “cláusulas de impasse”, mais comumente conhecidas como “deadlock provisions”. São mecanismos para solucionar possíveis impasses e conflitos entre os sócios e a essência dessas cláusulas reside em seu caráter contratual, sendo que apenas são acionadas se as partes envolvidas optarem por incluí-las no contrato ou estatuto social. Não são impostas por regulamentação legal, mas derivam da livre vontade das partes contratantes.
Neste contexto, o princípio jurídico do “pacta sunt servanda” assume importância fundamental. Ele estipula que o que as partes acordaram deve ser cumprido, desde que não viole as leis ou o sistema jurídico vigente. Em outras palavras, as partes têm a liberdade de estabelecer regras e procedimentos para lidar com impasses e conflitos, contanto que essas disposições estejam em conformidade com as leis existentes.
As cláusulas de impasse podem assumir uma variedade ampla de formas e procedimentos, geralmente sendo adaptadas para atender às necessidades e características específicas de cada sociedade e das partes envolvidas. Alguns exemplos de disposições de impasse são:
Cláusulas escalonadas
As cláusulas chamadas de cláusulas escalonadas, também conhecidas como cláusulas “med-arb”, estipulam a resolução de conflitos inicialmente por meio de um processo autocompositivo, como a mediação. Caso as partes não alcancem um acordo consensual, têm a opção de submeter a controvérsia a um terceiro, seja um árbitro ou o sistema judiciário, que decidirá o caso de maneira final, substituindo-as.
Voto de Qualidade
Prevê a atribuição a um membro do conselho de administração ou da assembleia de sócios com um “voto de qualidade”, que geralmente é designado ao presidente (que pode ser um membro independente ou um cargo rotativo entre os próprios sócios, com o intuito de assegurar imparcialidade e equidade nas decisões) do conselho e/ou assembleia e torna-se decisivo na situação de empate ou desacordo entre os sócios
Essa função crucial possibilita a resolução imediata de situações em que as partes não conseguem alcançar um consenso, impedindo assim a paralisação das operações e garantindo que as decisões continuem a ser tomadas de maneira ininterrupta.
Cláusula Shotgun
Cláusulas Shotgun referem-se àquelas que estipulam que, ao se constatar um “gatilho” (como a ocorrência de um impasse societário), uma das partes tem o direito de adquirir a participação societária da outra parte. Esta última é obrigada a vender suas ações ou quotas para a parte ofertante, ou então comprar as ações ou quotas desta.
Ao retirar um dos sócios, o conflito de interesses, que se caracteriza pela pretensão resistida, é resolvido de maneira direta e eficaz. Isso porque nos casos em que a resolução amigável é inviável e o impasse societário é tão significativo a ponto de ameaçar a continuidade da sociedade e de suas operações, a saída de um dos sócios pode ser a solução mais eficiente e rápida.
Como a parte que aciona a cláusula pode eventualmente comprar ou vender a participação societária, há um incentivo para que se estabeleça um preço justo pelas ações ou quotas – o que promove resultados mais equitativos, sem os custos administrativos e a demora associados a outros métodos de resolução de conflitos societários.
Assim, a Cláusula Shotgun, em regra, possui o seguinte funcionamento:
1) Notificação: com a configuração do impasse, uma das partes envia uma notificação à outra para adquirir ou vender sua participação por um valor determinado. A parte que notificante apresenta as condições que considera viáveis para a concretização do acordo, concedendo um prazo para que a parte notificada decida se irá comprar a participação da notificante ou vender a sua, conforme as condições propostas; e
2) Resposta à Notificação: Por sua vez, a parte notificante terá a prerrogativa de escolher se deseja se retirar da sociedade, vendendo sua participação à parte ofertante, ou se prefere permanecer, adquirindo a participação da parte notificante.
É crucial que o acordo de sócios contemple a interpretação do silêncio por parte da notificada, bem como outras condições da notificação, como o prazo para resposta, o método de pagamento e a determinação do critério para a apuração de haveres, entre outras que as partes julguem pertinentes, levando em conta a natureza específica da relação entre elas.
Sabrina de Melo – Advogada do Departamento Consultivo no TM Associados, graduada em Direito pela Universidade Padre Anchieta (2022), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo (OAB/SP). Pós-Graduanda em Direito Civil pela PUC-MG.
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós- graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI, membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), membro do Comitê de Direito Empresarial e de Fusões e Aquisições da International Bar Association, Membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e Presidente do Conselho Estadual de Assuntos de Direito Comercial da FEDERAMINAS. Sócio fundador da TM Associados. Sócio fundador do TM Associados.
[1] “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”
Governança corporativa e a resolução de conflitos entre sócios: diferenças entre Sociedade Limitada
As sociedades empresárias podem se organizar sob diversos tipos societários, o que confere aos sócios a capacidade de escolher a estrutura mais condizente com suas necessidades e objetivos, de acordo com o modelo de negócio, as estratégias de crescimento e preferências legais.
No Brasil, os tipos societários mais adotados são as sociedades limitadas e as sociedades anônimas. A sociedade limitada é uma modalidade societária na qual os sócios têm sua responsabilidade restrita ao valor de suas contribuições ao capital social, protegendo seus patrimônios pessoais de eventuais dívidas da organização até o limite de sua participação. A sociedade anônima, por sua vez, é um tipo de sociedade na qual o capital social é dividido em ações, sendo que a responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço das ações adquiridas.
Em ambos os tipos societários apontados acima, a Governança Corporativa desempenha papel essencial para o desenvolvimento, estabilização e gestão de conflitos em matéria empresarial. “Seja nas sociedades de grande ou pequeno porte, de capital aberto ou fechado, com controle definido ou de capital pulverizado, seja nas sociedades familiares, ou até nas startups, a governança corporativa – adequada a cada estágio de desenvolvimento social – pode ser um instrumento fundamental para prevenir conflitos sociais” (1).
Definição e dimensões da governança corporativa
De acordo com o Código de Melhores Práticas do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), a governança corporativa é “um sistema formado por princípios, regras, estruturas e processos pelo qual as organizações são dirigidas e monitoradas, com vistas à geração de valor sustentável para a organização, para seus sócios e para a sociedade em geral” (2).
Os princípios da governança corporativa aplicam-se a toda organização empresarial, constituindo a base sobre a qual se desenvolve a boa governança, sendo estes: (i) princípio da integridade, que visa o contínuo aprimoramento da cultura ética organizacional; (ii) princípio da transparência, que busca disponibilizar informações certas e precisas sobre a saúde financeira-econômica e operacional do negócio; (iii) princípio da equidade, desempenhando um tratamento justo e coerente entre os sócios e demais partes interessadas, de acordo com seus direitos, deveres e necessidades; (iv) princípio da accountability (responsabilização), o qual corresponde ao dever da organização de se ocupar em considerar os impactos sociais, econômicos e ambientais decorrentes do exercício de sua atividade empresarial; e (v) princípio da sustentabilidade, o qual dedica-se a compreender que a proteção da viabilidade financeira da organização relaciona-se diretamente com sua interdependência com as realidades econômica, social e ambiental que ela está inserida (3).
A governança corporativa estrutura-se em agentes, órgãos e a relação existente entre eles. Sendo que esta estruturação será mais ou menos completa a depender do porte, do estágio de evolução e da natureza do negócio da sociedade, bem como de seu tipo societário.
Os agentes – e, por via de consequência, os órgãos – mais envolvidos com as operações corporativas são: (a) os sócios, que compõem a Assembleia Geral; (b) os conselheiros de administração e fiscais, os quais integram, respectivamente, o Conselho de Administração e o Conselho fiscal; (c) os diretores, que são os membros da Diretoria Executiva; e (d) os membros de Comitês de assessoramento aos conselhos (4).
As regras de governança, portanto, criadas pelos seus agentes, organizam as estruturas (órgãos) da organização, de modo que, por meio deste conjunto de práticas, busca-se otimizar o desempenho da sociedade à medida em que resguardam os interesses dos sócios e das partes interessadas.
A governança corporativa e os conflitos de interesses entre sócios
A harmonia entre sócios não é somente benéfica, mas vital para a sobrevivência e prosperidade da organização empresarial. Desta sorte, a estrutura de gestão e administração da sociedade (Governança) visa evitar ou, ao menos dirimir da melhor maneira possível, os conflitos de interesses entre os sócios.
Os conflitos entre sócios apresentam-se, especialmente, nas dimensões dos direitos políticos e econômicos, os quais devem ser exercidos em conformidade com as diretrizes legais e estatutárias para assegurar a perenidade da sociedade a longo prazo.
No que concerne aos direitos políticos, a capacidade de influenciar decisões estratégicas e participar da administração da empresa estão frequentemente no cerne das desavenças e controvérsias em ambientes corporativos.
O direito de voto, expresso geralmente em assembleias e reuniões, permite que os sócios manifestem-se acerca dos procedimentos operacionais a serem implementados na organização. Por outro lado, o poder de controle – seja ele distribuído ou concentrado – refere-se à capacidade de exercer influência predominante na administração, conduzindo as diretrizes e estratégias a serem adotadas na sociedade.
A incongruência entre as aspirações e visões dos sócios sobre as decisões estratégicas da sociedade pode gerar contendas. Quando o poder de controle da sociedade é concentrado, os sócios minoritários podem sentir que seus interesses são suprimidos nas deliberações sociais. Nas organizações em que o controle é distribuído, por sua vez, ainda que se pressuponha que as decisões sejam tomadas por meio de um procedimento mais colaborativo e inclusivo, também há possibilidade de surgirem impasses decisórios que impactam a coesão do planejamento empresarial.
A seleção de membros para cargos executivos e administrativos pode apresentar-se como um campo propício para eclosão de conflitos, especialmente quando existem disputas relativas ao controle da gestão e direção estratégica da empresa.
Quanto a mais, é objeto de conflitos societários a exclusão ou o exercício do direito de retirada do sócio. No que diz respeito ao direito de retirada, desavenças surgem, por vezes, em relação à avaliação e a forma de pagamento da participação societária do sócio dissidente e às condições sobre as quais admite-se o exercício de tal direito sem prejudicar a continuidade operacional da empresa.
Por seu turno, a exclusão do sócio – seja ela judicial ou extrajudicial – representa um desligamento forçado de um dos sócios da sociedade. Além das divergências relacionais entre as partes, existem impactos financeiros – uma vez que a redução do capital da sociedade pode prejudicar investimentos na organização -, bem como operacionais, que podem gerar discordância entre os sócios remanescentes em relação aos papéis a serem assumidos e as tomadas de decisões para permitir a continuidade da operação.
A respeito dos direitos patrimoniais, estes estão associados aos benefícios econômicos derivados das operações da organização. Refletem, portanto, a distribuição de lucros, a transferência de quotas ou ações e aspectos relativos à sucessão empresarial, que são temáticas frequentemente marcadas por controvérsias no âmbito corporativo.
A distribuição de lucros é um direito fundamental dos sócios. As disputas, por vezes, originam-se de divergências quanto à percepção do valor e da contribuição de cada sócio para a geração dos lucros obtidos. Esta concepção invariavelmente se confunde com a falta de discernimento entre os papéis do sócio e do administrador na organização, os quais possuem funções e responsabilidades distintas. Deste modo, a disparidade nas expectativas quanto à “correta” fração ideal de participação nos resultados ocorrem quando há falta de diretrizes bem definidas para remuneração de administradores e distribuição de dividendos.
Ainda, tratando-se de remuneração dos sócios, em especial em relação às sociedades limitadas, muita controvérsia se instala no que tange ao conflito entre os conceitos de lucro x pró-labore, no tocante ao sócio que desempenha papel de administrador. É muito comum que, na ausência de regras claras para determinação da quantia a ser paga em razão do empenho de trabalho no exercício da administração, se instale alguma insatisfação pela não concordância em relação aos critérios fixados (horas de empenho, produtividade, percentual dos resultados auferidos, dentre outros).
Também há discordâncias entre os sócios no tocante à parcela do lucro que será destinada a reserva e reinvestimento na própria organização. Há aqueles que vislumbram a necessidade de reter uma parte significativa dos lucros para garantir o crescimento da sociedade, e outros que defendem uma distribuição mais robusta dos dividendos.
Relativamente à transferência da participação societária, o ingresso na sociedade de um novo sócio, estranho à operação, pode alterar significativamente a dinâmica, a cultura e a gestão de uma sociedade. Neste contexto, surgem preocupações a respeito de diluição do controle e eventuais alterações de estratégias empresarias, que podem resultar em atritos significativos, ameaçando até mesmo a continuidade do negócio.
Por fim, a sucessão empresarial também é um tema bastante polêmico. Advindo o falecimento, a interdição ou a meação de quaisquer sócios, a admissão de seus sucessores, herdeiros ou ex-cônjuge pode colocar em risco a continuidade da gestão, a preservação da cultura organizacional e, por via de consequência, sustentabilidade da empresa.
Os interesses dos sócios remanescentes podem colidir com os dos herdeiros, sucessores ou ex-cônjuges, particularmente se estes últimos não possuírem um envolvimento ou conhecimento prévio do negócio até o momento da sucessão.
Nesse cenário, uma governança corporativa sólida é fundamental para garantir que os direitos de todos os sócios sejam respeitados (princípio da equidade) e que as decisões tomadas reflitam uma perspectiva equitativa do negócio.
A estrutura de governança, representada pelos agentes e órgãos, “deve assegurar que a organização possua políticas e processos claros, eficazes, implementados e devidamente disseminados” (5) para identificar e tratar os conflitos sociais. Conforme mencionado acima, os agentes e órgãos mais presentes e envolvidos na organização são:
(a) Sócios, que compõe a Assembleia Geral:
Os sócios têm o compromisso de zelar pelos interesses da sociedade e, para tanto, devem deliberar, de maneira responsável, acerca dos assuntos elementares ao bom funcionamento organizacional. A Assembleia Geral ou a Reunião de Sócios é o momento no qual os sócios, por meio do voto, têm voz para expressar suas visões e decidir questões substanciais da organização.
Dessa sorte, o estabelecimento, por meio de acordo de sócios, de políticas claras quanto aos procedimentos de voto são fundamentais para o equilíbrio do negócio.
(b) Conselheiros, membros do Conselho de Administração
Os conselheiros no Conselho de Administração garantem que as operações e estratégias da sociedade estejam alinhadas com os interesses dos sócios e com os propósitos da integridade corporativa. O Conselho de Administração “deve ser responsável por determinar os objetivos estratégicos, os direcionamentos e o perfil de riscos da organização, (…) relacionados a sua cultura e identidade” (6).
À vista disso, é primordial que o Conselho de Administração promova a transparência nas decisões e ações da empresa. A clara comunicação das estratégias e resultados corporativos fortalece a confiança entre os sócios e demais partes interessadas, mitigando a percepção de eventuais conflitos de interesses ou gestões parciais.
(c) Conselheiros, membros do Conselho Fiscal
O conselho fiscal tem “a responsabilidade de verificar se a organização está em conformidade com os seus princípios e valores, refletidos em políticas, procedimentos e normas internas, e com as leis e dispositivos regulatórios” (7). No seu trabalho de fiscalização, os conselheiros fiscais devem entender da estratégia e dos riscos para a formação da opinião sobre os resultados e demonstrações financeiras apresentadas pelo Conselho de Administração aos sócios na Assembleia Geral.
(d) Membros dos Comitês de assessoramento
Os comitês de assessoramento são órgãos que assessoram o Conselho de Administração no “controle sobre a qualidade de demonstrações financeiras e controles internos, visando a confiabilidade e integridade das informações para proteger a organização e as partes interessadas” (8). Os comitês mais comuns são: (i) auditoria; (ii) riscos; (iii) sustentabilidade; (iv) ética e compliance.
(e) Diretores, membros da Diretoria Executiva
“A diretoria é o órgão executor da atividade fim do negócio” (9). Os diretores são responsáveis pela implementação de todos os processos operacionais e financeiros da sociedade, executando as estratégias aprovadas pelo Conselho de Administração.
Além disso, o contrato ou estatuto social deve cumprir a finalidade de estabelecer as principais regras de funcionamento da sociedade, com a implementação de práticas sólidas de governança corporativa, que servem para dirigir, monitorar e incentivar a organização, minimizando conflitos e protegendo as diversas partes interessadas (10).
Diferenças de regramento entre Sociedades Limitadas e Sociedades Anônimas
As estruturas e instrumentos jurídicos apesar de muitas vezes convergentes, se mostram em alguns aspectos distintos em relação à sua aplicação às sociedades limitadas e às sociedades anônimas, em especial em relação aos direitos políticos e econômicos:
Os direitos políticos apresentam as seguintes distinções em relação aos direitos de voto, controle, retirada e exclusão:
Os direitos econômicos apresentam as seguintes distinções em relação aos tipos societários em questão:
A partir dos quadros analíticos acima, evidenciam-se as diferenças de regramento jurídico para os assuntos mais sensíveis à relação entre quotistas/acionistas ao comparar os modelos societários de limitada e sociedade por ações.
Conclusão
À luz dos principais desafios enfrentados pelos sócios, das diferenças estruturais e jurídicas entre as sociedades limitadas e as sociedades por ações, a Governança Corporativa, à razão das peculiaridades de cada tipo societário, será exercida, por meio de seus agentes e instrumentos, de formas distintas. A adequação às especificidades normativas positivas e negativas de cada tipo empresarial é essencial para se alcançar a melhor efetividade.
As diferenças e controvérsias apontadas ao longo deste artigo podem ser mitigadas ou repactuadas por meio de instrumentos jurídicos, tais como: (i) a formulação de regras e diretrizes previstas no contrato ou estatuto social, que irão dispor a respeito do funcionamento da sociedade, com a adoção de práticas de governança corporativa; (ii) a celebração de acordo de quotistas/acionistas; (iii) dentre outras medidas que possam contribuir para o aprimoramento da gestão, organização e desenvolvimento empresarial.
Em relação aos conflitos atinentes aos direitos políticos, os agentes da Governança Corporativa terão ao seu dispor, no âmbito das sociedades anônimas, uma vasta estrutura legal norteadora para encontrar as soluções para as controvérsias entre os sócios. Lado outro, no âmbito das sociedades limitadas o arcabouço legal é limitado, exigindo muitas vezes o desafio de se estabelecer critérios de resolução de conflitos em momento contemporâneo ao seu enfrentamento.
Diante da natureza das relações entre os sócios, nas sociedades limitadas, baseadas na interpessoalidade, a atuação do Conselho de Administração, enfrentará, em tese, maior desafio para objetivação das controvérsias e busca por soluções baseadas em dados, uma vez que a relação entre os sócios transcende, muitas vezes, o simples objetivo mercantil. Por outro lado, nas sociedades por ações, em regra, as soluções serão pautadas de forma mais objetiva e encontrarão um maior número de disposições legais à sua disposição, uma vez que o escopo normativo previsto na Lei n. 6.404/76. é muito mais amplo.
Ainda no exercício do poder político, pode o Conselho de Administração enfrentar maiores desafios no âmbito das sociedades limitadas, uma vez que a proximidade com que os sócios exercem seu direito de voto é muito maior e representativo do que nas sociedades anônimas. Importante recordar que, em muitos casos, a constituição de um Conselho de Administração em sociedades limitadas é, relativamente, recente.
Em outro contexto, todavia, nas sociedades limitadas, o Conselho de Administração quando presente, por lidar com uma base de sócios mais restrita, tem maior facilidade e agilidade nas tomadas de decisões, enquanto nas sociedades anônimas, frequentemente, exigem-se decisões mais analíticas e baseadas em dados robustos, em virtude da necessidade de justificar ações e estratégias perante um amplo número de acionistas e reguladores.
As nuances mencionadas acima também são objeto de atenção para os membros da Diretoria Executiva, na execução dos procedimentos financeiros e operacionais da organização. Nas sociedades limitadas, como os próprios sócios podem estar envolvidos na administração do negócio, a gestão da organização é mais próxima e pessoal. A governança é mais flexível e execução das estratégias são realizadas com um grau maior de informalidade, dependendo do acordo estabelecido entre os sócios.
Por outro lado, nas sociedades anônimas, a Diretoria encontra-se mais distante dos acionistas e opera com uma estrutura de governança mais rigorosa e formalizada. Os diretores são encarregados de gerir os aspectos operacionais e estratégicos da empresa, alinhando-se com a visão e o direcionamento estabelecido pelo Conselho de Administração e as expectativas dos acionistas.
Em relação aos direitos econômicos, a Governança Corporativa, através de seus agentes e órgãos, enfrentará desafios tanto nas estruturas limitadas quanto nas sociedades por ações. Nas primeiras, as controvérsias estarão orientadas para as regras e critérios voltados à distribuição de lucros (às vezes de forma desproporcional) e recebimento de pró-labore ao sócio administrador, enquanto nas segundas os desafios estão muito mais associados as regras de alocação de recursos: percentual de dividendos a distribuir, alocação em contas de reservas de lucros etc.
No tocante à circulação das quotas ou ações, seja alienação ou na sucessão empresarial, em ambos os tipos societários é comum existir desavenças entre os sócios/acionistas, à medida em que se faz necessário estabelecer regras a respeito de direito de preferência e liquidação de participação societária, que sejam aplicáveis a cada estrutura societária.
Em síntese, a Governança Corporativa, para sua melhor efetividade, deverá se atentar para o contexto, estrutura e normatividade antecedente à sua implantação em determinada organização. É necessário estabelecer planejamentos estratégico e tático distintos para cada organização, levando em consideração o seu tipo societário e os desafios que pretende resolver.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
(1) GALLO, Giovanna Mazetto. CHIACHIO, Rafaella. A importância da governança corporativa na prevenção de conflitos societários. 23 de dezembro de 2022. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-consensuais/379078/importancia-da-governanca-corporativa-na-prevencao-de-conflitos. Acesso em 03 de outubro de 2023.
(2) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 17, 2023.
(3) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 19, 2023.
(4) SILVA, Edson Cordeiro. Governança corporativa nas empresas: guia prático de orientação para acionistas, investidores, conselheiros de administração e fiscal, auditores, executivos, gestores, analistas de mercado e pesquisadores. 3ª ed., São Paulo, SP. Editora Atlas, p. 32, 2012.
(5) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 21, 2023.
(6) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Gerenciamento de riscos corporativos: evolução em governança e estratégia. São Paulo, SP. IBGC, p. 26, 2017.
(7) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Gerenciamento de riscos corporativos: evolução em governança e estratégia. São Paulo, SP. IBGC, p. 27, 2017.
(8) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Gerenciamento de riscos corporativos: evolução em governança e estratégia. São Paulo, SP. IBGC, p. 28, 2017.
(9) Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. 6ª ed. São Paulo, SP. IBGC, p. 53, 2023.
(10) ANDRADE, Adriana. ROSSETI, José Paschoal. Governança Corporativa: fundamentos, desenvolvimento e tendências. Editora Altas. 7ª ed. São Paulo, 2014.
Júlia Oliveira Andere Teixeira
Advogada, graduada em direito pela Faculdades Milton Campos (2019), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais (OAB/MG) (2019). Especialista pelo programa L.LM Direito Empresarial pelo IBMEC (2021), MBA em Advocacia de Alta Performance pela PUC Minas (2022), Especialista em Direito Contratual pela Fundação Getúlio Vargas (FGV-RJ) (2023). Autora de artigos. Membro da Comissão de Direito Societário da OAB/MG (2022), Integrante do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA), Secretária Executiva do Conselho Estadual de Assuntos Comerciais da FEDERAMINAS. Advogada Consultiva do Portugal Vilela Advogados.
Leonardo Theon de Moraes
Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós- graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI, membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), membro do Comitê de Direito Empresarial e de Fusões e Aquisições da International Bar Association, Membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e Presidente do Conselho Estadual de Assuntos de Direito Comercial da FEDERAMINAS. Sócio fundador da TM Associados. Sócio fundador do TM Associados
Franquias: Uma Forma de Expandir o seu Negócio
A franquia é um modelo de negócio no qual o titular, ou alguém por ele autorizado, de uma marca ou outro objeto de propriedade intelectual concede a terceiro o direito de usá-la, em associação com o direito de produção ou distribuição de produtos ou serviços e o direito de uso de métodos e sistemas de implementação e administração de negócios.
Dessa forma, basicamente, a franquia é uma replicação lícita e onerosa – através do pagamento das taxas de franquia pelo franqueado, tais como: taxa inicial, taxa de propaganda e royalties – de um formato reconhecido e bem-sucedido de negócio. Compra-se, então, um modelo de negócio estruturado e já consolidado no mercado.
Apesar de não ser uma entidade reguladora e não possui qualquer relação com o estado, a Associação Brasileira de Franchising é nacionalmente reconhecida por defender, promover e fomentar o setor, nacional e internacionalmente, para que este mercado se mantenha próspero, sustentável, inovador, inclusivo e ético
Segundo uma pesquisa de desempenho realizada pela Associação, no ano de 2022[1], as maiores franquias, por números de unidades, do Brasil foram: Cacau Show, o Boticário, Mcdonald’s e Colchões Ortobom.
Essa mesma pesquisa apontou que o faturamento das redes no País superou, pela primeira vez, os 211 bilhões, passando de 185,068 bilhões, em 2021, para 211,488 bilhões, em 2022, ou seja, um crescimento nominal de 14,3%. O estudo registrou também que houve expansão no número de operações em 2022. O volume total cresceu 7,8% na comparação com o ano anterior, totalizando 184.354 unidades, e 14,5% frente ao ano de 2019. A média de unidades por rede se manteve quase estável (59,3 em 2021 e 59,9 em 2022), mas ainda apresenta uma diferença significativa em relação a 2019, que foi de 55,2.
A Associação projetou, ainda para o ano de 2023, um crescimento entre 9,5% e 12% no faturamento, 10% em unidades, 4% em redes e de 10% no número de empregados diretos do setor.
Dito isso, é evidente o impacto econômico da franquia e o poderio das mais conhecidas franqueadoras.
Conforme abordado anteriormente, nesse modelo de negócio o franqueador concede o direito de uso da sua marca, serviço ou produto ao franqueado, mediante remuneração, para que este implemente e administre negócio com base no que foi cedido.
Assim, em uma primeira análise, franquear o seu negócio é uma forma de auferir lucro sobre a sua propriedade intelectual, mediante o recebimento de valores como:
Porém, não é essa a única vantagem, franquear um negócio é também uma forma de expandi-lo sem a necessidade de investimento próprio e que ainda permite a diluição de riscos. Isso porque, quem será o investidor e o gestor direto da nova unidade será o franqueado.
II.2) Principais taxas relacionadas à franquia:
Diante dessas vantagens, é pertinente destacar o conceito e as peculiaridades das principais remunerações relacionadas ao contrato de franquia:
Os Royalties são as remunerações periódicas pelo uso do sistema, da marca, de outros objetos de propriedade intelectual do franqueador ou sobre os quais este detém direitos ou, ainda, pelos serviços prestados pelo franqueador ao franqueado.
Na prática, comumente essa taxa é mensal e arbitrada em percentual sobre o faturamento bruto da unidade franqueada.
Já a taxa de franquia é uma parcela única paga logo após a assinatura do pré-contrato de franquia, destinada ao custeio do processo de prospecção e seleção do candidato a franqueado.
III) Quais as peculiaridades da franquia e os pontos que merecem maior atenção?
Após a conceituação da franquia e a exposição das suas vantagens é importante salientar quais são as suas peculiaridades e pontos que merecem maior atenção.
III.1) Ausência de relação de consumo ou vínculo empregatício
O sistema de franquia empresarial é regido pela Lei 13.966 de 2019[2], que traz como um dos pontos centrais característicos desse modelo o fato do contrato de franquia não configurar relação de consumo ou vínculo empregatício entre o franqueador e o franqueado ou seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.
Os efeitos práticos dessa deliberação são inúmeros, tanto em relação às obrigações acessórias, relacionadas especialmente às relações trabalhistas, quanto à liberdade negocial permitida.
Visto que como as partes possuem, presumidamente, equidade de forças, a negociação admitida é mais ampla, o que representa enorme vantagem comercial para o franqueador, que tem bastante autonomia na negociação, em especial no que tange aos valores das taxas cobradas.
Entretanto, salienta-se que, naturalmente, essa liberdade não é absoluta. Logo, o contrato de franquia, como qualquer outro, deve respeitar os limites previstos no ordenamento jurídico, sob pena de ser declarada a sua integral anulabilidade/nulidade ou de alguma de suas cláusulas. O que torna extremamente importante que ele seja elaborado por assessoria jurídica especializada.
III.2) Circular de Oferta de Franquia
Outro ponto importante trazido pela Lei é a Circular de Oferta de Franquia, que é um documento informativo e detalhado que fornece todas as informações relevantes sobre a franquia que está sendo oferecida.
Documento esse que deverá ser sempre escrito em português, de forma objetiva e acessível. Além de conter obrigatoriamente as informações elencadas na Lei, como o histórico resumido do negócio franqueado; balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora; descrição detalhada da franquia e descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente.
Além disso, nesse mesmo documento também deverá ser descrito o que é oferecido ao franqueado, no que se refere a suporte; treinamento do franqueado e de seus funcionários, especificando duração, conteúdo e custos; manuais de franquia; auxílio na análise e na escolha do ponto onde será instalada a franquia.
Ainda sobre a Circular, a Lei determina que ela deverá ser entregue ao franqueado até 10 (dez) dias antes da assinatura de qualquer documento vinculativo, entre eles o contrato ou pré-contrato de franquia ou, ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa, garantindo que todas essas informações sejam prestadas antes da celebração do negócio, sob pena de anulação desse.
Regra esta que merece especial destaque, uma vez que a Lei prevê expressamente que, caso não seja observada, o franqueado poderá arguir a anulabilidade ou a nulidade, conforme o caso, e exigir a devolução de todas e quaisquer quantias já pagas ao franqueador, ou a terceiros por este indicados, a título de filiação, royalties, entre outros, corrigidas monetariamente.
III.3) Locação e Sublocação do ponto comercial
Outra previsão interessante da norma, relacionada aqueles casos em que o franqueado aluga diretamente do franqueador o ponto comercial, é a possibilidade do valor do aluguel a ser pago pelo franqueado ao franqueador nas locações ou ainda nas sublocações ser superior ao valor que o franqueador paga ao proprietário do imóvel na locação originária do ponto comercial.
Ou seja, caso o franqueador subloque ponto comercial por ele alugado poderá auferir lucro, o que é uma exceção à regra geral contida na Lei do Inquilinato[3].
Porém, desde que observados os seguintes pontos: essa possibilidade esteja expressa e clara na Circular de Oferta de Franquia e no contrato; e o valor pago a maior ao franqueador na sublocação não implique excessiva onerosidade ao franqueado, garantida a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da locação ou sublocação na vigência do contrato de franquia.
Um exemplo interessante sobre esta possibilidade é explorada no filme “Fome de Poder”.
III.4) Contratos internacionais
Ademais, em razão da habitualidade da celebração de contratos de franquias internacionais, a Lei determina que eles deverão ser escritos originalmente em língua portuguesa ou terão tradução certificada para a língua portuguesa custeada pelo franqueador, e os contratantes poderão optar, no contrato, pelo foro de um de seus países de domicílio.
Já os que produzirem efeitos exclusivamente no território nacional serão escritos em língua portuguesa e regidos pela legislação brasileira.
III.5) Juízo arbitral
Outrossim, a Lei também prevê expressamente a possibilidade de eleição do juízo arbitral para a solução de eventuais controvérsias relacionadas ao contrato de franquia.
Assim, a própria Lei que rege os contratos de franquia menciona a opção por essa modalidade privada de solução de conflitos, que apresenta algumas vantagens em relação à via jurisdicional, mais tradicional, como maior autonomia para as partes, celeridade e sigilo.
Como visto ao longo deste artigo, as principais vantagens de franquear um negócio são materializadas pelas remunerações decorrentes desse negócio, tais como royalties e taxa de franquia, além da possibilidade da sublocação lucrativa; e pela possibilidade de expansão física do negócio, por meio de investimento de terceiro, que também será o gestor direto da nova unidade.
Dessa forma, pode-se concluir que franquear um negócio é uma excelente forma de expandi-lo, tanto no que se refere às possibilidade de lucratividade por meio dele quanto a sua expansão por meio da criação de novas unidades, que serão oriundas de investimentos de terceiro e por ele diretamente geridas.
Contudo, como qualquer negócio, merece ser analisado minuciosamente, tanto no que tange às suas peculiaridades jurídicas, em especial as atinentes à validade das cláusulas contratuais negociadas e à Circular de Oferta de Franquia, quanto em relação às peculiaridade comerciais e práticas do negócio franqueado.
Bremer Sanches Moreira Almeida – Advogado, graduado em direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2018); inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais (OAB/MG) (2019); Atuante na área cível consultiva, com ênfase em análise e elaboração de contratos de grande complexidade; Membro do Conselho Estadual de Direito Comercial da FEDERAMINAS; Diretor jurídico da GEMGEESPORTS; Advogado Associado Cível Consultivo no escritório de advocacia Almeida Melo Sociedade de Advogados.
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial e em Fusões e Aquisições pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI, membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e Presidente do Conselho Estadual de Direito Comercial da FEDERAMINAS. Sócio fundador do TM Associados.
[1]ABF – Associação Brasileira de Franchising. Apresentação Coletiva: Diagrama de Vendas 2023. 2023. Disponível em: https://www.abf.com.br/wp-content/uploads/2023/02/Apresentacao_Coletiva_1302_Diagrama.pdf. Acesso em: 12 de agosto de 2023. [2] BRASIL. Lei nº 13.966, de 26 de dezembro de 2019. Dispõe sobre o sistema de franquia empresarial e revoga a Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994 (Lei de Franquia). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 dez. 2019. Disponível em: L13966 (planalto.gov.br). Acesso em: 11 de agosto de 2023. [3] Brasil. Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991. Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 21 out. 1991.
Minuta de Carta de Oposição ao Desconto das Contribuições ao Sindicato
O Supremo Tribunal Federal aprovou, nesta 2ª feira (11/09/2023), a constitucionalidade da taxa compulsória de contribuição assistencial para sindicatos, que se trata de uma semelhante ao antigo imposto sindical.
Assim, é constitucional a instituição, por acordo ou convenção coletivos, de contribuições assistenciais a serem impostas a todos os empregados da categoria, ainda que não sindicalizados, desde que assegurado o direito de oposição.
Portanto, agora, qualquer sindicato poderá convocar uma assembleia a cada ano e, seja qual for o número de trabalhadores presentes, será possível instituir a cobrança de taxa compulsória de contribuição assistencial, tanto para sindicalizados quanto para não sindicalizados.
Nesse sentido, para não incidir o desconto da taxa compulsória de contribuição assistencial, eventual instituída pelo sindicato da categoria, cada trabalhador deverá expressamente manifestar o não tem interesse em colaborar com a referida “contribuição assistencial”.
Sendo assim, segue minuta de oposição ao desconto das contribuições sindicais a ser utilizado por todos os trabalhadores, principalmente aos novos e futuros contratados:
Modelo de carta de oposição ao desconto das contribuições ao sindicato:
[inserir data]
Ao Sindicato [o]
Assunto: CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA/CONTRIBUIÇÃO SINDICAL/DESCONTO COMPULSÓRIO
Eu, [o], portador da carteira profissional n.º [o], regularmente registrado na empresa [o], CNPJ nº [o], com sede à [o], nº [o], bairro [o], não sindicalizado, MANIFESTO OPOSIÇÃO AO DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA, SINDICAL OU OUTRAS CONTRIBUIÇÕES EM FAVOR DESSA ENTIDADE. Informo que tal medida é garantida pela legislação vigente, em conformidade com a lei 13.467, de 13 de julho de 2017 (art. 579 e art. 611 – B, inciso XXVI).
Atenciosamente,
________________________________
Assinatura do trabalhador
Participation of a Foreigner in a Limited Liability Company in Brazil
Brazil has been a popular destination for foreign investment, and many entrepreneurs are interested in establishing companies in the country. In this context, the following question arises: can a foreigner participate in a company in Brazil?
Yes, a foreigner can participate in a company in Brazil. In this article, we will outline the necessary steps for the constitution or entry of a foreigner as a partner in a limited liability company (LTDA) in Brazil.
First, it is necessary to determine who the company’s partners will be, the capital that will be invested, the activity that will be carried out, the location, among others relevant to the business.
It is necessary (legal obligation) that the foreign partner appoint an individual resident in Brazil, as its legal representative in the country, granting this person powers to receive summons.
This power of representation must:
For both, the power of attorney, must be registered in the registry office of deeds and documents in Brazil and at the board of trade of the state in which the company its filed.
We emphasize that Brazil is a signatory of the Hague Convention, so that, for documents authenticated in other countries that are also signatories, it is enough for the notary to issue the document with the Apostille of the Hague Convention and consularization will not be necessary. However, the other steps mentioned above will continue to be necessary.
The personal documents of foreign members must be legalized in the country of origin (similar to a certified copy) and consularized at a Brazilian embassy or consulate located in the country where they are legalized. If the country is also a signatory of the Hague Convention, the same rule as for the power of attorney applies. Then, these documents must be translated by a sworn translator in Brazil and registered in a notary of titles and documents.
Foreign partners need to register with the Federal Revenue of Brazil, both as Individuals (CPF) and as Legal Entities (CNPJ). The registration of legal entities will be done through registration at the Central Bank of Brazil, through CADEMP within the system called: SISBACEN.
The initial address of the company’s headquarters needs to be defined and a lease agreement or another, as the case may be, entered into.
The first step is to carry out a search and query of the business name at the Board of Trade, in order to ensure that the name chosen for the company is available and can be used. Next, you need to determine the extent of the administrator’s powers. Finally, it is necessary to determine the address and object of the company, that is, where the company will be located and what its field of activity will be.
Hiring an accountant is mandatory for companies in Brazil. The accountant will be responsible for assisting in the preparation of financial statements, calculation of taxes, among other accounting issues.
After preparing and registering the articles of incorporation with the Board of Trade, it is necessary to register the company with the Brazilian Revenue Service. For this, it is necessary to provide information about the company and, after analyzing the documentation, the Brazilian Revenue Service will issue the CNPJ.
A registration with the Central Bank of Brazil (BACEN) for a limited liability company is necessary when the company intends to carry out operations involving exchange, such as imports, exports and transfers of funds between Brazil and other countries. Registration of investments between legal entities at BACEN (this operation is carried out by partners when they contribute capital to a company) is done through the System of Registration of Foreign Direct Investment (RDE-IED) and is mandatory for all companies that fall under the activities subject to this regulation.
To open a bank account in the name of the company, it is necessary to have the CNPJ and the articles of incorporation registered within the Board of Trade. In addition, it is important to verify the documents required by the bank, such as a proof of address, and the documents of the company’s legal representative.
Registration with the State Revenue Service is mandatory for companies that carry out sales of products or services subject to ICMS (similar to IVA). To apply for registration, it is necessary to present the documentation required by the state body, which may vary according to the state in which the company operates.
Registration with the Severance Indemnity Fund (FGTS) and the National Institute of Social Security (INSS) is mandatory for companies that have registered employees.
Municipal registration is mandatory for companies that have activities subject to municipal taxation, such as the Tax on Services of Any Nature (ISS). To apply for registration, it is necessary to present the documentation required by the municipal body, which may vary according to the city where the company operates.
Depending on the company’s activity, it may be necessary to obtain licenses and permits from specific bodies, such as:
In addition to the legal procedures, foreigners must also be aware of some limitations when it comes to investing in Brazil. For example, there are restrictions in certain sectors such as mining services, hydropower, and telecommunications.
Once regulatory procedures have been overcome, with Brazil’s economic growth, the incorporation of a limited liability company can be an excellent option for foreigners looking to start a business in the country.
Sabrina de Melo
Leonardo Theon de Moraes
Formas de Captação de Investimento: Alternativas ao Aporte de Capital Próprio
Poucos são os empresários que dominam as diversas formas de captação de investimentos, que hoje o mercado apresenta e que podem ser utilizadas como alternativas ao aporte de recursos próprios. Não se questiona que, a depender das circunstâncias, o aporte de recursos próprios se mostra a melhor alternativa, mas nem sempre o empresário possui tais recursos para investir no seu negócio.
O investimento através de capital próprio, conhecido como equity, pode ser realizado como aumento de capital social, uma das formas mais comuns, em que o(s) sócio(s) que irá(ão) aportar os valores terá(ão) sua(s) participação(ões) aumentada(s), enquanto os demais sócios, desde que não exerçam seu direito de preferência no aumento de capital, ficarão com suas participações diluídas, de forma proporcional. Este aporte pode ocorrer em moeda corrente (entrega de dinheiro em espécie), por meio da capitalização dos lucros ou, ainda, através de bens ou direitos suscetíveis de avalição em dinheiro (transferência da titularidade de bens imóveis, por exemplo). Nestes casos, o empresário deve se atentar à tributação de possível ganho de capital, quando há diferença entre o valor declarado em seu imposto de renda e o valor indicado quando do aumento de capital social.
Quando capitalizados os lucros[1], em que pese os sócios terem auferido um aumento patrimonial correspondente ao aumento do valor das ações/quotas bonificadas, esse aumento de capital não é tributado no imposto de renda.
O aporte para aumento de capital social, em quaisquer das suas modalidades, pode ter apenas uma parte dos valores convertida em efetivo aumento de capital social, com a criação de novas ações/quotas, enquanto a outra fica reservada como ágio[2] – o que nada mais é que a emissão de ações/quotas por um valor maior do que o valor nominal a elas atribuído (aquele previsto no Contrato Social).
Essa estratégia é possível em qualquer operação que prescinda o aumento de capital, mas que por algum motivo os demais sócios, apesar de não participarem do aumento, não acordarem em ter diluída sua participação. Nestes cenários, a diferença entre o valor total de emissão e o valor nominal das quotas/ações, é considerada como ágio, o qual, no caso de emissão de ações, ou seja, para as S/A’s, essa estratégia se torna ainda mais atrativa para este tipo societário, dado que não há incidência de tributos, contudo, nas LTDA’s, há controvérsias quanto à referida isenção tributária[3], o que pode tornar essa estratégia não tão atrativa, mas ainda sim perfeitamente válida.
Outra forma, também comum, de equity são os mútuos, conversíveis ou não, que são as operações de empréstimos, em que certos valores são emprestados e posteriormente devolvidos, acrescidos de correção monetária e juros. Já os mútuos conversíveis são os empréstimos que permitem que, uma vez inadimplida a obrigação, os valores emprestados podem ser convertidos em aumento de capital social por aquele que os emprestou.
Quando realizados pelo(s) próprio(s) sócio(s), os mútuos devem sempre prever o retorno dos valores acrescidos de correção monetária e juros, para que a operação não seja confundida com um simples aporte para aumento de capital social ou, em casos mais extremos, com operações simuladas para disfarçar confusão patrimonial entre o patrimônio particular do sócio e o patrimônio da sociedade.
Os mútuos são, também, uma estratégia de captação de investimento de terceiros. O mutuante não, necessariamente, precisa ser sócio da sociedade (mutuária) e é comum que operações de investimentos de terceiros sejam formalizadas desta forma. Se conversíveis, quando inadimplida a obrigação de pagamento pela sociedade, o mutuante executa o contrato e ingressa no quadro societário.
Nestas operações, seja se celebrado o contrato de mútuo com um sócio ou com terceiro, é crucial que se preveja o gatilho para execução da conversão dos valores emprestados em participação societária, bem como de qual modo isso será feito, com a indicação da forma de avaliação e eventual limite de participação que o mutuante poderá atingir.
Outro ponto de atenção se refere ao aspecto tributário destas operações, especialmente quanto à incidência ou não de IOF sobre essas operações, que dependerá de determinadas circunstâncias e, portanto, deve ser analisada caso a caso[4], bem como quanto à incidência de tributos referentes aos rendimentos (juros) tidos pelo mutuante em razão do empréstimo realizado[5].
Apesar de a conversão em participação ser uma segurança de retorno ao investidor e de fácil execução, uma vez ingressado no quadro societário, o mutuante passa a partilhar, também, os riscos do negócio. Não só dessa, mas de qualquer operação de investimento que implique, também, no ingresso no quadro societário fará com que o investidor assuma todos os direitos e deveres inerentes à qualidade de sócio e, em razão do compartilhamento dos resultados, poderá fazer com que os valores inicialmente investidos não sejam convertidos em renda ou até mesmo que o investidor, agora sócio, tenha que arcar com prejuízos.
Uma forma de investir e não ingressar no quadro societário da empresa em que se pretende é através da constituição de uma sociedade em conta de participação[6], que será utilizada como uma espécie de ponte para o destino final dos valores. Neste tipo societário, tem-se a figura do sócio ostensivo, aquele que efetivamente administra a sociedade e os seus valores, e o sócio participante, que tem como obrigação apenas o aporte do valor combinado, que fica isento de quaisquer responsabilidades, inclusive da própria sociedade, as quais devem ser assumidas única e exclusivamente pelo sócio ostensivo. Além da separação das obrigações, esta operação é atrativa, pois os resultados da sociedade devem ser necessariamente repartidos entre os sócios, ostensivo e participante.
Em que pese ser utilizada, na maior parte das vezes, para operações de investimento com capital de terceiros, ela também pode ser utilizada para operações de equity, tendo em vista que os valores aportados pelo sócio participante não ficam sujeitos a juros, que decorreriam naturalmente de operações de empréstimos.
Outra alternativa é a opção de compra, operação em que se paga certo valor para, futuramente, cumpridos certos requisitos, aumentar a participação já tida ou ingressar no quadro societário. Quando do exercício da opção de compra, pagará o comprador, ainda, o valor correspondente à participação adquirida. O que se paga antecipadamente é para ter o direito de, no futuro, ter a opção de compra.
Sob a ótica tributária, a captação de investimento através de opção de compra será tributada quando do pagamento inicial, uma vez que os valores ingressam na sociedade como recebível e não como empréstimo, bem como quando do exercício, pois a diferença entre o valor inicialmente pago e o valor pago para efetiva aquisição da participação é considerado como ágio.
Ainda, mais recentemente, a captação de investimentos através de plataformas online vitalizou, o chamado equity crowdfunding. Apesar do nome, esta forma de investimento visa a captação de recursos de terceiros e não dos próprios sócios. É uma operação realizada, como dito, por meio de uma plataforma online (sob a égide da instrução normativa da CVM 588/2017), na qual a sociedade oferece certa participação de seu capital em troca de investimentos.
A operação é similar à conhecida vaquinha online, mas com algumas diferenças, como o destino dos recursos, e a regulamentação, considerando que a vaquinha online não possui regulamentação própria, enquanto o equity crowdfunding é regulado pela CVM.
Para que uma sociedade capte investimentos através equity crowdfunding, deve preencher alguns requisitos, tais como: (i) a sociedade deve ser empresária[7]; (ii) ter receita bruta anual de até R$ 10.000.000,00; (iii) não estar listada como emissora de valores mobiliários; (iv) o investimento deve ser limitado a R$ 5.000.000,00; (v) a campanha de captação não pode durar mais de 180 (cento e oitenta) dias.
Além de todas as formas de captação de investimentos acima listadas, outras formas, não convencionais, também são eficazes para o fomento do negócio. As operações de compra e venda de sociedades (M&A), abertura de capital na Bolsa de Valores, para o caso das sociedades anônimas, e a expansão da atividade através de franquias também se mostram estratégias eficientes, apesar de não usuais, para captação de investimentos.
Conhecer e utilizar das possíveis formas de captação de investimentos é de suma importância à saúde do negócio. Isso porque se mostram ótimas estratégias para afastar o endividamento precoce da sociedade e mitigar o bootstraping[8], bem como para crescimento do negócio, através da captação de smart money[9].
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial e em Fusões e Aquisições pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI, membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e Presidente do Conselho Estadual de Direito Comercial da FEDERAMINAS. Sócio fundador do TM Associados.
Anna Paula Piovesan Pinheiro – Advogada, graduada em direito, com ênfase em direito civil, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2021), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo (OAB/SP) (2021). Pós-graduanda em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS). Autora de artigos. Membro do Conselho Estadual de Direito Comercial da FEDERAMINAS. Advogada do Departamento Consultivo no TM Associados.
[1] A capitalização de juros consiste na reinversão dos lucros de uma empresa em sua própria operação, em vez de distribuí-los aos acionistas na forma de dividendos, aumentando o capital social e, consequentemente, o valor das quotas/ações. [2] As reservas de capital são constituídas de valores recebidos pela companhia e que não transitam pelo resultado como receitas, por se referirem a valores destinados a reforço de seu capital, sem terem como contrapartidas qualquer esforço da empresa em termos de entrega de bens ou de prestação de serviços. Constam como tais reservas o ágio na emissão de ações, a alienação de partes beneficiárias e de bônus de subscrição. Essas são transações de capital com os sócios. GELBCKE, Ernesto Rubens; SANTOS, Ariovaldo dos; IUDÍCIBUS, Sérgio de; MARTINS, Eliseu. Manual de Contabilidade Societária. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 383-384. [3] Para saber mais, leia: ConJur – Carf analisa a tributação do ágio na emissão de ações e quotas [4] Incide IOF nas operações: realizadas por instituições financeiras ou factoring’s; entre pessoa física e pessoa jurídica ou entre pessoas jurídicas; que tenham movimentações de câmbio; que impliquem em transações de seguro feitas por seguradoras; relacionadas a valores ou títulos mobiliários; que envolvem ativo financeiro, ouro ou recurso cambial. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), por aplicação do artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002, entendeu que o mero fluxo financeiro entre empresas do mesmo grupo econômico não corresponde a um “mútuo financeiro”, afastando a incidência de IOF/Crédito sobre a operação. No caso, a Turma entendeu que o ônus de comprovar que a natureza é de mútuo financeiro compete à fiscalização, que, para tanto, deve efetivamente auditar as operações e demonstrar que as características desse tipo de contrato estão presentes no caso concreto. Dessa forma, não basta a mera constatação de que houve fluxo financeiro entre a empresa autuada e as demais empresas do seu grupo econômico para que haja a incidência do IOF/Crédito, uma vez que tal situação ensejaria a tributação da operação por analogia, o que não é permitido em nosso ordenamento jurídico. Diante da ausência de comprovação, o CARF entendeu por cancelar a exigência de IOF/Crédito sobre as referidas operações de conta corrente. (Acórdão n. 3201-009.809) [5] Os juros sobre contratos de mútuo são tributados como aplicações financeiras de renda fixa. O tributo incidirá na data do pagamento ou crédito do rendimento, mediante retenção pelo mutuante, às alíquotas de: (i) 22,5% (vinte e dois e meio por cento) para aplicações com prazo de até 180 dias; (ii) 20% (vinte por cento) para aplicações com prazo entre 181 dias até 360 dias; (iii) 17,5% (dezessete e meio por cento) para aplicações com prazo entre 361 dias até 720 dias ou; (iv) 15% quinze por cento, para aplicações com prazo superior a 720 dias. (art. 1º da Lei nº 11.033/2004, e art. 46, incisos I a IV, c/c art. 47, inciso III, da Instrução Normativa RFB nº 1.585/2015) [6] Sociedade não personificada, que não possui registro em cartório ou junta comercial, mas que deve, obrigatoriamente, possuir um CNPJ (INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2119/2022). Ressalvado, também, o fato de que o regime de tributação da sociedade em conta de participação será o mesmo da sócia ostensiva, bem como a impossibilidade da sócia ostensiva, sócia participante e a própria sociedade em conta de participação operarem pelo regime de tributação do Simples Nacional. [7] Sociedade empresária é aquela que exerce atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e serviços, que pode operar sob a forma de sociedade em nome coletivo, sociedade limitada, sociedade em comandita simples e sociedade por ações. [8] O bootstraping consiste em iniciar um negócio somente com recursos próprios, sem investimentos de terceiros ou com pouquíssimo investimento de terceiros. [9] O smart money é o investimento que visa não só os valores que serão aportados, mas especialmente a bagagem que aquele determinado investidor pode trazer ao negócio, em razão de sua vasta e exitosa trajetória.
A Cobertura Securitária e o Dever da Boa-fé no Acionamento
O acionamento de um seguro é um processo fundamental para garantir a proteção e a tranquilidade dos segurados diante de eventos inesperados. No entanto, dentro desse contexto, o acionamento envolve direitos e responsabilidades tanto para o segurado quanto para a seguradora.
A seguradora possui uma série de obrigações legais quando do acionamento do seguro, principalmente, mas não se limitando a isso, quanto ao efetivo cumprimento do contrato, seguindo os procedimentos e condições previamente estabelecidas – e comprimindo os respectivos prazos para tanto, desde que, evidente, o sinistro esteja coberto por ele.
A aprovação do sinistro, quando notificado pelo segurado, deve ser realizada por meio de uma análise formal, justa e imparcial pela seguradora, que avaliará a cobertura contratual e os requisitos necessários para a efetiva indenização, se cumpridos ou não.
Já no âmbito do segurado, para que, no momento oportuno, possa usufruir da cobertura adquirida, deve manter os pagamentos do prêmio de forma sempre adimplente, de acordo com os prazos e formas de pagamento estabelecidos no contrato.
Diante de um evento inesperado, o segurado, munido dos documentos adequados (os quais sempre deverão estar listados no contrato), fornecerá todas as informações para a análise e investigação do sinistro, adequando seus requerimentos dentro do prazo estipulado e cumprindo com todas as determinações da seguradora para o, enfim, acesso ao prêmio final de cobertura.
Cabe aqui ponderar quanto ao dever de mitigação de danos por parte do segurado, porque apesar de a seguradora levar em consideração questões formais e análise prática, não há como ignorar que cabe ao segurado, antes do evento inesperado, a tomada de medidas razoáveis para mitigar os danos e evitar que tais eventos não se concretizem ou ao menos que sua gravidade seja relativizada.
Questões legais podem surgir durante o processo de aprovação do sinistro, como a má-fé e as exclusões de cobertura, que exigem atenção e compreensão de ambas as partes. Em casos de desacordo quanto à indenização, é possível buscar a resolução por meio de métodos alternativos ou mesmo recorrer ao Poder Judiciário, oportunidade em que o juízo determinará se aquele determinado evento danoso se enquadra em alguma hipótese de cobertura.
Posto isto, é fundamental que ambas as partes atuem de acordo com os termos estabelecidos no contrato, agindo com boa-fé e transparência. O segurado tem o direito de receber a cobertura adequada, enquanto a seguradora possui obrigações legais de análise e indenização oportuna, tudo isso, desde que o contrato tenha sido cumprido.
Para ilustrar a aplicação prática do acionamento de seguro, consideremos o exemplo de um segurado que possui um seguro automotivo abrangendo danos materiais. Imagine que o segurado se envolve em um acidente de trânsito, resultando em danos consideráveis ao veículo segurado.
Nesse caso, o segurado deve notificar imediatamente a seguradora sobre o sinistro, fornecendo informações detalhadas sobre o ocorrido, como local, data, descrição dos danos e possíveis testemunhas. A seguradora, por sua vez, deve iniciar a análise do sinistro de forma diligente, verificando se o sinistro está coberto pelo contrato de seguro.
Uma vez que seja confirmada a cobertura, a seguradora pode solicitar documentos adicionais, como boletim de ocorrência policial, laudo pericial e orçamentos de reparo.
Após a conclusão da análise do sinistro, a seguradora deve comunicar sua decisão ao segurado, informando se o sinistro é considerado indenizável e, caso positivo, qual será o valor da indenização. É fundamental que a seguradora cumpra o prazo estipulado no contrato para efetuar o pagamento da indenização ao segurado.
No exemplo mencionado, o segurado cumpriu seu dever de notificar o sinistro e colaborou com a seguradora fornecendo as informações necessárias. A seguradora, por sua vez, seguiu seus deveres de análise imparcial e oportuna, oferecendo a devida indenização ao segurado.
Bárbara Rita Escapin – Advogada, graduada em Direito pelas Faculdades Integradas Rio Branco – Fundação de Rotarianos de São Paulo, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2019). Formação em Educação Executiva/Compliance pela Fundação Getúlio Vargas (2022). Pós-graduanda em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas. Autora de artigos. Advogada no TM Associados.
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI e membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Sócio fundador do TM Associados.
Guarda Compartilhada x Guarda Alternada
A definição da guarda dos filhos é uma das principais preocupações de casais que decidem se divorciar. Entretanto, apesar de o tema ser delicado, os pais devem sempre buscar o melhor interesse da criança, de modo a garantir o que for mais favorável e conveniente para o seu desenvolvimento físico e emocional.
Neste momento, ao estudar as modalidades de guarda, muitos pais se confundem em relação à duas espécies em destaque: a guarda compartilhada e a guarda alternada.
Assim, neste artigo serão exploradas as características e apontadas as distinções sobre os institutos supramencionados.
Em primeiro, cumpre explicar que a guarda alternada caracteriza-se na distribuição de tempo em que a criança permanece com cada um dos genitores. Assim, durante tais períodos, transfere-se a responsabilidade integral em relação ao menor.
Por exemplo: o filho permanece uma semana residindo com o pai e uma semana residindo com a mãe, alternativamente. Logo, cada um dos genitores deve assumir o posto de guardião integral da prole em seus devidos intervalos.
Alguns juristas são críticos deste modelo, haja vista que entendem que o desenvolvimento da criança é afetado pelo abalo de sua rotina espacial. Neste sentido, Silvana Maria CARBONERA, entende que a “constante troca de casas seria prejudicial ao equilíbrio do filho, impedindo que ele tenha a necessária estabilidade para seu completo desenvolvimento”[1].
Em contrapartida, outros operadores do direito entendem que, ainda que a rotina e o modelo educacional sejam distintos em cada residência, a criança é capaz de se adaptar às diferenças.
Por outro lado, a guarda compartilhada caracteriza-se pelo compartilhamento de responsabilidades, o que não demanda tempo de convívio igualitário.
Neste sentido, a Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrighi, entende o que segue[2]:
“Com efeito, a guarda compartilhada impõe o compartilhamento de responsabilidades, não se confundindo com a custódia física conjunta da prole ou com a divisão igualitária de tempo de convivência dos filhos com os pais”
O objetivo deste modelo é que os pais exerçam a guarda conjuntamente. Por consequência, ambos os pais devem tomar as decisões quanto a escolaridade, saúde, lazer, entre demais deliberações.
Nesta lógica, no regime compartilhado, é plenamente possível que seja definida uma residência principal para a criança, de acordo com seu melhor interesse.
Outrossim, caso seja do interesse de todos os envolvidos, nada impede que se estabeleça a guarda compartilhada com a alternância de residências, na qual as responsabilidades e decisões sobre a vida do filho continuam sendo de ambos os pais, mesmo nos períodos em que a criança está com o outro genitor.
Por fim, importante reiterar que, no momento da atribuição da guarda dos filhos, em face do princípio da proteção integral da criança[3], o interesse do menor deve ser atendido com primazia. Por este motivo, faz-se imperiosa a apreciação dos elementos concretos de cada caso, os quais são singulares, bem como as relações familiares.
[1]CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de Filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000.
[2] Guarda compartilhada é possível mesmo que pais morem em cidades diferentes (stj.jus.br)
[3]Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
Marina Arista Silva. Advogada, graduada em Direito, pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (2020), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo (2022). Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Faculdade Damásio de Jesus. Autora de artigos. Advogada no TM Associados.
A Utilidade do Jus Postulandi no Processo do Trabalho da Atualidade
O processo do trabalho possui características próprias que visam garantir a proteção dos direitos dos trabalhadores e a efetividade da prestação jurisdicional. Nesse contexto, o jus postulandi é um direito conferido às partes, tanto empregadores quanto empregados, de se apresentarem e atuarem pessoalmente perante a Justiça do Trabalho, dispensando a obrigatoriedade de contratação de advogados.
Uma das principais vantagens do jus postulandi é a possibilidade de acesso à Justiça de forma simplificada e econômica. Muitas vezes, os trabalhadores não possuem recursos financeiros para arcar com honorários advocatícios, e o jus postulandi permite que eles exerçam seu direito de defesa sem essa exigência. Além disso, a atuação direta das partes contribui para a celeridade processual e a democratização do acesso à Justiça.
Por essas razões, não é possível, por exemplo, que uma das partes pleiteie a condenação da outra ao pagamento de indenização dos custos incidentes da contratação de advogados, haja vista a possibilidade de atuação em jus postulandi.
Apesar das vantagens, o jus postulandi também apresenta desafios e limitações. A falta de conhecimento técnico-jurídico das partes pode prejudicar a efetividade de seus direitos, já que a legislação trabalhista é complexa e exige um entendimento adequado para sua correta aplicação.
Sendo assim, claramente a ausência de advogados pode dificultar a apresentação de argumentos jurídicos sólidos e a compreensão adequada dos procedimentos processuais, razão pela qual, desde a reforma trabalhista no Brasil, em 2017, a atuação das partes sem advogado tornou-se mais restrita, principalmente nas instâncias superiores, como o Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Atualmente, no processo do trabalho, a utilização do jus postulandi está sujeita a algumas restrições. As partes podem atuar sem advogado apenas nas primeiras instâncias, como nos Juizados Especiais do Trabalho, Varas do Trabalho e Tribunais Regionais do Trabalho. Nas instâncias superiores, como o TST, a atuação sem advogado não é permitida.
Essa restrição tem o objetivo de garantir a segurança jurídica, uma vez que os tribunais superiores demandam um conhecimento mais aprofundado das leis e da jurisprudência. Além disso, a contratação de um advogado especializado em direito do trabalho pode ser essencial para uma melhor defesa dos direitos das partes e uma compreensão adequada das questões jurídicas envolvidas.
Cumpre destacar que o jus postulandi encontra respaldo nos princípios do processo trabalhista, tais como a simplicidade, a oralidade, a informalidade e a proteção aos direitos dos trabalhadores.
Assim, esses princípios buscam assegurar a igualdade processual, a ampla defesa e o acesso à Justiça.
Portanto, o direito de as partes atuarem pessoalmente está em consonância com tais princípios, desde que respeitadas as garantias processuais mínimas.
Por mais complexo que seja, para que o jus postulandi seja exercido de forma eficaz, é recomendável que as partes busquem informações e orientações jurídicas antes de atuarem nos processos trabalhistas, pois é importante conhecer os direitos e deveres, bem como os trâmites processuais, a fim de evitar equívocos e prejuízos.
Além disso, é fundamental que o Poder Judiciário garanta a devida orientação às partes não representadas por advogados, esclarecendo dúvidas e promovendo a igualdade, até mesmo quanto ao acesso ao sistema do tribunal.
Vitória Naves Caltran. Advogada, graduada em Direito, com ênfase em direito privado, pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (2020), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (2021). Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas. Autora de artigos. Advogada no TM Associados.
Contrato de Trespasse e a Responsabilidade das Partes
O Contrato de Trespasse é comumente adotado por empreendedores no momento da transferência de um estabelecimento comercial que, conceitualmente, caracteriza-se pela venda do complexo de bens, corpóreos ou incorpóreos, especialmente organizado para desenvolver atividades empresariais, seja por empresário ou por sociedade empresária.
Neste tipo de negócio, as partes deverão especialmente se atentar à formalização das particularidades negociadas, através de contrato próprio, a fim de delimitar os deveres e diretos de cada uma. Aqui, é importante mencionar que nos casos em que o contrato firmado for omisso ou não possuir previsão de forma diversa da lei, caberá a aplicação da regra dos artigos 1.142 a 1.149 do Código Civil Brasileiro.
Por outro lado, além da relação jurídica entre as próprias partes contratantes, elas também estarão submetidas à responsabilidade perante terceiros, razão pela qual deverão ser adotadas medidas que vão desde a notificação dos credores, especialmente da parte alienante, até a o registro do Contrato de Trespasse perante a junta comercial e publicação em jornal de grande circulação.
É importante ter em mente que o cumprimento de tais requisitos e a cautela de informar os credores têm o objetivo de fixar o marco temporal que dará início ao prazo para extinção da responsabilidade do alienante quanto à algumas obrigações. Desta forma, as partes se resguardarão entre si e perante terceiros, mitigando boa parte das discussões referentes à transferência do estabelecimento comercial.
Nessa linha, oportuno ponderar sobre alguns dos principais tópicos envolvendo o trespasse:
No Contrato de Trespasse, é de suma importância que as partes prevejam a extensão da responsabilidade após a venda do estabelecimento comercial e disponham sobre o tratamento a ser dado às dívidas reconhecidas e eventuais passivos ainda não reconhecidos do alienante.
Conforme previsão legal, caso o alienante não reste com bens suficientes para pagamento de suas dívidas, a eficácia do Contrato de Trespasse dependerá da quitação integral com os credores ou a obtenção do consentimento destes quanto à alienação do estabelecimento comercial. Significa, portanto, que ao iniciar as tratativas sobre a transferência do estabelecimento, o alienante precisa decidir qual estratégia assumirá: (i) manutenção de bens suficientes para quitação dos credores; (ii) quitação integral das dívidas; (iii) notificação aos credores informando o trespasse, para obtenção do consentimento destes.
Outra cautela relevante é a contabilização dos passivos atrelados ao próprio estabelecimento comercial, garantindo que o adquirente assuma de forma integral a obrigação de quitar tais débitos a partir da transferência.
É válido destacar, também, que o alienante permanecerá solidariamente responsável pelo prazo de 01 (um) ano que começará a contar a partir da publicação do Contrato de Trespasse, acima mencionada, no caso dos créditos vencidos, e a partir do vencimento, no caso dos demais créditos. Portanto, caberá às partes determinar a forma de reembolso dos valores dispendidos pelo alienante em situações que tal dispêndio caberia ao adquirente do estabelecimento.
Isto porque, usualmente, os empreendedores costumam optar por uma quarta estratégia, no sentido de prever contratualmente o marco temporal para a assunção de responsabilidade sobre as obrigações relacionadas àquele estabelecimento objeto do trespasse. Assim, as partes conseguem alocar no preço e nas condições a melhor formatação para a assunção de tais passivos, sendo certo que tal previsão garantirá às partes o direito de regresso e obtenção de reembolso, a depender do que restar fixado contratualmente.
No que tange à não concorrência entre o alienante e o adquirente, as partes também precisarão atentar para a previsão contratual, haja vista que a omissão nesse ponto gera a aplicabilidade da lei no sentido ser proibida a concorrência pelo prazo de 05 (cinco) anos após a transferência.
Ademais, caso seja de vontade das partes, o contrato poderá instituir regras de vedação da concorrência exclusivamente em certo ramo de atuação, bem como localização e período.
Após a assinatura do Contrato de Trespasse, o adquirente deve ter especial atenção à inexistência de sub-rogação (cessão automática de posição contratual) destes, principalmente o contrato de locação do imóvel em que se encontra o estabelecimento comercial. A negociação para fins de aditamento dos contratos vigentes deve ser previamente avaliada, levando em conta a hipótese de rescisão e, consequentemente, inviabilização do estabelecimento.
Inclusive, no âmbito da III Jornada de Direito Civil foi publicado o Enunciado 234, restou fixado o entendimento de que: “Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente.”[1]
Essa ausência da sub-rogação do contrato de locação pode inviabilizar o negócio como um todo, já que em grande parte das vezes a assunção do estabelecimento comercial envolve o ponto comercial, pela localização e clientela.
A depender das circunstâncias fáticas, recomenda-se, ao invés do trespasse, a própria compra e venda das quotas/ações da sociedade, tendo em vista que, nestes casos, em regra, não se faz necessária qualquer alteração no contrato de locação originalmente celebrado. Inobstante, há que ser verificada a ausência de cláusula de rescisão por mudança do controle social, implicando na análise detida dos contratos para buscar a melhor solução.
Além da assunção dos contratos e dívidas, as partes devem atentar para a cessão dos créditos do estabelecimento, visando que os devedores passem a pagar diretamente ao adquirente. O devedor que não estiver informado e realize o pagamento ao alienante, não poderá ser responsabilizado, havendo regular quitação, restando às partes o devido repasse de valores.
Inobstante seja recorrentemente utilizado pelo empresariado, o ato de “passar o ponto” envolve diversas particularidades e consequências jurídicas que devem ser observadas no momento da transação entre as partes.
Por essa razão, ao elaborar o Contrato de Trespasse, todas as premissas fixadas previamente devem ser levadas em conta, principalmente para que não haja omissão contratual ou para que seja possível prever de forma diversa da lei ou até mesmo resguardar o cumprimento do contrato nos casos de relacionamento com credores e devedores, ou seja, terceiros à relação contratual.
Clarice Souza Martins – Advogada, graduada em direito, pela Universidade FUMEC e graduação mista pela Universidade Santo Antônio de Murcia – Espanha (2016), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais (OAB/MG) (2016). Pós-graduada através do L.L.M em Direito Corporativo pelo Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais (2018). Global MBA/LLM Loyola University Chicago/IL (2019), especialista em Reorganizações Societárias pela FIPECAFI (2022) e pelo IBDT (2023), membro do Conselho Estadual de Direito Comercial da FEDERAMINAS. Advogada Sênior na Lacerda Diniz Sena (2021).
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor na graduação, MBA e Educação Executiva na FIPECAFI, membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e Presidente do Conselho Estadual de Direito Comercial da FEDERAMINAS. Sócio fundador do TM Associados.
[1]https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/453#:~:text=Quando%20do%20trespasse%20do%20estabelecimento,se%20transmite